河南高院建工案件司法指导文件汇编

发布时间：2024-03-19 08:37编辑：律师团浏览（83）

河南高院建工案件司法指导文件汇编

转者按：本文转载河南高院八份建工案件司法文件，转载者经认真学习仔细研究后认为，此八份文件水平高，言之有物，针对性强，建工法律人可做资料使用，故本公号转之。该八份文件涉及相当数量施工组织管理、造价及工程技术内容，这些内容工程技术人员读来毫无外行生疏之感，由此判断，有一定数量建设工程从业者、施工组织管理人、造价人员等参与该八份文件起草。转载者认为，这八份文件发布，将奠定河南高院建工司法审判界的地位。
导读：
河南省高级人民法院审监庭建设工程施工合同纠纷事实查明的思路与方法（一）
河南省高级人民法院审监庭建设工程施工合同纠纷事实查明的思路与方法（二）
河南省高级人民法院民四庭建设工程纠纷案件中鉴定的启动与审查要点
河南省高级人民法院建设工程案件审判座谈会会议纪要
河南省高级人民法院关于强化建筑领域纠纷案件实质性化解的工作指引
河南省高级人民法院关于实际施工人相关问题的会议纪要
河南省高级人民法院民四庭关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答
河南省高级人民法院民二庭关于审理建设工程领域买卖、租赁合同纠纷案件若干疑难问题解答
 
河南省高级人民法院审监庭建设工程施工合同纠纷事实查明的思路与方法（一）
（来源：《公民与法》（审判版）2023年第11期）
一、施工基础性事实的查明
建设工程的基础性事实繁冗、琐碎，但这些事实对于建设工程施工合同纠纷的事实认定却至关重要。开工日期、竣工日期与工期责任相关，施工节点与工程款支付相关，工程竣工验收与工程质量、价款结算密切相关。下面以房屋建设为例对建设工程的基础性事实如何进行标准化审查予以说明。
（一）审查建设工程的行政审批手续
一个工程项目开工建设需要依次取得四证：土地使用权证→土地规划许可证→建设工程规划许可证→施工许可证。土地规划许可证是取得建设工程规划许可证的前提条件，本身不作为判断施工合同效力的考虑因素。建设工程施工许可证与工期有一定关联，但不影响施工合同效力。发包人是否取得建设工程规划许可证是判断建设工程施工合同效力的依据，庭审可通过询问方式查明该工程项目是否有建设工程规划许可证，并据此判断施工合同效力。
（二）查明施工合同的签订情况
《中华人民共和国民法典》第七百八十九条规定“建设工程合同应当采用书面形式”，实践中，因施工合同标的额大、履行周期长，当事人大多采用书面方式签订。审查合同签订情况时，应着重审查当事人是否采用招标方式签订合同、签订几份施工合同以及是否签订补充协议等。
（三）依施工工序查明施工关键事实
建筑工程施工顺序大体可划分为：开工→桩基工程（如建设单位单独分包，可能在开工之前完成）→地基基础工程→一次主体结构工程→二次砌体结构工程→装饰装修工程→水电安装工程等→完工/竣工→竣工验收。其中，除桩基工程、地基基础、一次主体结构在施工时必须依次先后施工外，二次砌体工程、装饰装修工程、水电安装工程等可穿插进行施工。依施工顺序可查明以下关键事实：
1.施工准备与开工日期。该事实的查明不仅可将施工事实描述完整，且与工期天数、工期责任的认定密切相关。施工准备主要包括“三通一平”，即水通、电通、路通和场地平整，以使基本建设项目具备开工条件，这也是处理工期争议中认定实际开工时间需要查明的重要事实。如开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为实际开工日期。又如承包人主张迟延开工损失，实际开工日期的查明则直接确定开工是否迟延。
2.施工阶段。桩基工程、地基基础工程、一次主体结构工程、二次砌体结构工程、装饰装修工程、水电安装工程等很多情况下均是与进度付款相关的施工节点，如施工合同约定的进度付款与此相关，查明这些分部分项工程的施工完成时间，对于认定发包人是否迟延支付进度款以及承包人主张的停窝工有一定程度的关联。根据施工规范，地基与基础工程，以筏板基础为例，包括垫层、基础底板防水、基础底板和梁柱的钢筋绑扎、模板支设和混凝土浇筑、养护、地下室施工、土方回填等；主体结构工程，包括一次结构和二次结构，一次结构包括框架柱、梁板、屋面板等钢筋混凝土工程，是承重的结构体系，二次结构包括砌体墙、过梁、构造柱、女儿墙等，用来进行功能性分割、完成建筑物围护，在土建施工过程中一般同时进行水电、消防等预埋；装饰装修工程，主要是抹灰、粉刷、外墙装饰、门窗；安装工程，包括给排水、电气、燃气等管道、线路的安装等。实践中，对于工程包含的具体施工内容也往往存在争议。例如主体结构完成后支付合同总价X%的进度款，承包人主张，主体结构完成是一次结构浇筑完成即应支付该笔进度款，因发包人未能及时付款，工期延误责任在发包人；发包人辩称，二次结构也必须完成才应支付，发包人不存在迟延支付该笔进度款的情形，工期延误系承包人自身原因导致，据此发包人要求承包人依约支付工期违约金。此时，主体结构是否包含二次结构就成为了双方争议的重点，如法官清楚主体结构包含一次结构和二次结构的工程内容，该问题则迎刃而解。
3.查明工程是否完工。即施工合同约定的承包内容是否施工完成，该事实的查明与承包人主张的工程款性质、结算方式等相关。如未完成，应查明施工合同事实上是否已解除或已终止履行，如未解除或终止履行，双方是否同意解除，在施工合同未解除或未终止的情况下，承包人一般只能请求支付进度款，不能主张结算款。如已解除或终止，则承包人可以主张已完工部分工程款。
4.查明工程竣工日期。竣工日期直接关系到质保金的返还日期，且与工期责任、工程质量都密切相关。首先，要注意区分竣工日期、完工日期、竣工验收日期三者之间的关系。《建设工程质量管理条例》第十六条规定：建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（1）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（2）有完整的技术档案和施工管理资料；（3）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（4）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（5）有施工单位签署的工程保修书。建设工程验收合格的，方可交付使用。承包人将施工合同承包范围内的工程内容施工完成之日为完工之日。承包人完工后，才能提交竣工验收申请报告，故完工日期一般均早于竣工日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条之规定，竣工日期根据不同情况进行确定，如建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期，此时，竣工日期与竣工验收日期为同一日期；如承包人提交竣工验收申请，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为竣工日期，这种情况下竣工日期早于竣工验收日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。发包人擅自使用的可能是承包人未全部完工的工程，也可能是全部完工的工程，这种情况承包人可以请求已完工部分或全部工程的结算款。
5.查明质量验收相关事实。质量验收贯穿于整个施工过程，根据施工工序及节点进行质量验收，工程完工后进行最后的竣工验收，竣工验收通过后，建设单位按照相关规定进行竣工验收备案。施工过程中验收情况可直观反映每个施工工序的工程质量是否合格，竣工验收报告则是对工程质量的最终综合性评定。根据《建筑工程施工质量验收统一标准》4.0.1规定，建设工程质量验收应划分为单位（子单位）工程、分部（子分部）工程、分项工程和检验批。单位工程验收是对单位工程项目的质量进行全面评价，由发包人组织，勘察、设计、监理、施工单位参加进行五大主体验收。分部分项工程验收是建筑工程质量验收的重要环节，主要针对土建、安装、装饰等各个专业分部，对其整体质量进行评价。分部分项工程验收由施工单位组织，监理单位监督，其他相关单位配合。检验批是建筑工程质量验收的最小单位，指对施工过程中某一特定工序或作业成果的质量检验，主要由施工单位自行组织，监理单位进行监督，并对验收结果进行复核。《建设工程质量管理条例》第三条规定：“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责”，关键施工节点的验收及竣工验收的主体为上述法定的质量责任主体，关键施工节点是指地基基础工程、主体结构工程等分部质量验收。通过上述质量验收划分可知，建设工程的竣工验收一般发生在项目全部施工完成后，但在竣工验收前还有检验批、分部分项的验收，在承包人只施工了部分工程即退场的情况下，承包人可以提供检验批、分部分项验收资料证明质量合格并主张工程款。同时，对于施工中前道工序被后续覆盖的，除非有相反证据出现，否则一般推定前一工序质量合格。此外，还存在人防、消防、节能等由行政主管部门进行的专项验收，其中要注意消防验收的变化，新修订的《中华人民共和国消防法》（2021年修订）将消防验收从审批制改为备案制，消防验收、备案的主管部门也变更为住房和城乡建设主管部门。即应当区分工程项目属于强制消防验收的项目还是仅需进行消防备案及抽检的项目。如为强制消防验收项目，消防验收未通过，禁止投入使用；如为仅需进行备案和抽检的项目，经依法抽查不合格的，应当停止使用。
二、施工合同关系的审查
建设工程施工合同纠纷属于合同纠纷，大部分原告的请求权依据是双方之间的合同约定。常见的原告有建设工程施工合同的总承包人、分包人或者实际施工人，查明上述主体与所诉被告之间为何种法律关系是正确审理建设工程施工合同纠纷的前提，应从以下方面进行审查：
（一）审查当事人之间有无签订书面合同
存在书面合同，一般可以认定当事人之间合同关系成立。若没有书面合同且对方提出不存在合同关系的抗辩，则原告要证明涉案工程的一部分或者全部由其施工，如果不能证明，那么原告的主张基本不能成立。如果原告能够证明确实由其施工，并对承接工程的过程能够作出合理解释，则发生举证责任转移的后果，即由否认存在合同关系的相对方进行合理解释，如原告为什么施工、相对方有无将该工程转包、分包给其他人。
（二）审查当事人的合同地位
查明当事人是施工过程中的发包人、总承包人、分包人、转包人、实际施工人的哪一种身份，进而确定各方的权利义务。一般各方当事人的身份可依据合同载明的主体身份、施工范围、实际履行情况等予以认定。
（三）实际施工人身份的认定
实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人。以仅有发包人、承包人、实际施工人三方主体为例，原告主张其为实际施工人的，一般通过综合审查以下内容予以认定：
1.审查是否参与合同签订。查明原告与承包人是否存在真实的劳动关系，有无作为承包人委托代理人身份参与发包人与承包人之间合同的磋商和签订。
2.审查投标保证金、履约保证金交纳情况。在存在实际施工人的情况下，投标保证金及履约保证金大多来源于实际施工人，查明投标保证金、履约保证金是否由原告实际交纳。
3.审查合同履行情况。实际施工人是实际履行施工义务的人，并享有对人财物的施工支配权。审查原告是否在施工过程中发生劳务、材料、租赁机械等大量付款、签订多份合同，是否持有大量的施工资料以及申报进度款的资料并实际参与结算，发包人、承包人有无向其付款等情况。
（四）转包、违法分包与借用资质的区分认定
实际施工人包括转包、违法分包情形下的施工人以及借用资质的施工人。再审审判实践中发现部分当事人对实际施工人是属于借用资质还是转包、违法分包的情形未作区分，在诉讼请求中常表述为“发包人XXX、承包人XXX向实际施工人XXX承担付款XXX及利息的责任”，部分法官亦未注意两种情形的实际施工人身份对各方的合同关系、责任范围存在不同影响，因此应将实际施工人是属于借用资质还是转包、违法分包的情形作为案件重要事实予以查明。对于转包、违法分包与借用资质关系的认定，以仅有发包人、承包人、实际施工人三方主体为例，应从以下方面进行综合审查：
1.审查合同签订时间。多数情况下，转包、违法分包合同签订时间晚于总承包合同，而借用资质情形下内部承包合同的签订时间早于或晚于总承包合同均可能存在。
2.审查招投标情况。在借用资质情形下实际施工人一般会参与招投标、交纳投标保证金，投标文件中项目经理或现场管理人中也大多填写的是实际施工人的姓名，但是转包、违法分包情形下该工作是承包人完成的，并未有实际施工人参与。
3.审查实际施工人是否参与发包人与承包人之间合同的磋商、订立。实际施工人以承包人委托代理人的身份在总承包合同上签名，是借用资质关系的主要表现形式。
4.审查实际施工人与承包人之间的合同如何表述双方之间的关系。
5.审查发包人与承包人以及承包人与实际施工人之间签订的合同约定的施工范围。若实际施工人的施工范围小于承包人的施工范围，一般是违法分包关系，在二者施工范围一致的情形下，则可能是转包或借用资质。
三、责任承担主体的认定
合同相对性是处理合同纠纷的重要原则，建设工程施工合同纠纷的原告一般应依据合同相对性要求合同主体承担责任，部分情况下原告主张突破合同相对性要求非合同主体承担责任，则必须有法律法规的明确规定或债的加入等其他充分理由。因此，在审理建设工程施工合同纠纷中，尤其涉及付款责任主体的认定，应坚持合同相对性为原则，突破合同相对性为例外。（一）发包人、承包人、实际施工人三方关系中的责任承担1.转包、违法分包情形。发包人、承包人、实际施工人之间存在两个合同关系，其中发包人、承包人之间是总承包合同关系，承包人与实际施工人之间是转分包合同关系。总承包合同的效力不因承包人是否又转分包而无效，总承包人因转分包构成违约行为，但承包人与实际施工人之间的转包、违法分包合同应为无效。承包人基于合同相对性向实际施工人承担付款义务，包括工程款、利息、赔偿损失等，而发包人则应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，在欠付承包人的工程款范围内向实际施工人承担付款义务，但不包括工程款利息、损失等。
2.实际施工人借用资质情形。在发包人明知实际施工人借用资质施工的情况下，形成两个合同关系：一是发包人与实际施工人之间的事实施工合同关系，二是出借资质人与实际施工人之间的借用合同关系。发包人与实际施工人直接成立事实上的施工合同关系，合同无效，发包人承担的是全部的付款责任，包括工程款、利息、停工损失赔偿等，与转包、违法分包情形下发包人的责任范围不同，大于发包人仅在欠付工程款范围内承担责任。同时，出借资质人与实际施工人之间的借用合同无效，审判实践中对于出借资质人的责任承担的处理比较混乱，有判决连带责任、共同责任、补充赔偿责任等多种情况。对于出借资质人的责任承担，要审查实际施工人与出借资质人之间的合同约定，若双方约定由出借资质人收取管理费，并协助配合实际施工人以出借资质人的名义与发包人进行结算，没有约定二者之间进行结算以及由出借资质人向实际施工人承担付款义务，则出借资质人承担的不是与实际施工人结算并向其支付工程结算款的义务，而是协助结算以及转付工程款的义务，那么对于出借资质人应就所截留款项向实际施工人承担付款义务，此种情况应进一步查明出借资质人有无截留工程款的情形。
3.多层转包、违法分包关系中的责任承担。（以发包人A→承包人B→转承包人C→实际施工人D为例）。审判实践中多层转包、违法分包关系中实际施工人往往突破合同相对性要求与其没有合同关系的承包人、发包人承担付款责任，部分法官适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条判决发包人在欠付承包人工程款范围内承担责任，甚至将承包人之后的转分包视为新的发承包关系，并将与实际施工人没有合同关系的承包人认定为发包人进而判决承包人承担付款责任。在多层转包、违法分包情形下，可以将各个当事人看成是一个转分包的关系链条。最后的实际施工人D只能向其合同相对人C也就是其上手主张合同权利，而不能向与其无合同关系的B主张，但例外的情形是在C构成对B的表见代理的情况下，则承担责任的仅是B，而不包括C。另外，对于发包人的责任问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的发包人在欠付工程款内向实际施工人承担责任，仅适用于最简单的三方关系中，不适用于多层转分包关系，即多层转分包关系中实际施工人D不能突破合同相对性要求发包人A承担责任，也不能将承包人B视为发包人而依据上述第四十三条规定要求承包人B承担责任。
四、施工合同效力的审查
建设工程合同案件审理中对合同效力的认定，是准确处理合同项下争议的关键。法官应当主动审查合同效力，不应以当事人未提出异议或抗辩为前提，也不能简单以当事人双方一致确认的合同效力直接予以认定。在省法院办理的建设工程施工合同纠纷再审案件中，合同效力认定错误亦是常见的案件改判事由，下面结合常见的合同无效的情形明确案件审查的重点。
1.审查工程项目有无办理建设工程规划许可证。若建设工程未办理建设工程规划许可证，则合同效力一般为无效，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。此外，如发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，不予支持。
2.审查承包人是否具有涉案工程所需要的建筑企业资质。若无，则合同无效。
3.审查有无履行招投标程序。若属于必须招投标的项目而未经招投标程序直接签订建设工程施工合同的，则合同无效。但要注意，若在建工程不属于必须招投标的范围但按照《中华人民共和国招标投标法》的规定履行招投标程序，双方不得再行签订与中标备案合同实质性内容不一致的合同。
4.审查招投标过程有无违反《中华人民共和国招标投标法》强制性规定的情形。诉讼中常见的中标无效的情形为招标人与投标人在招投标前就投标价格等实质性内容进行磋商，可以通过审查招投标前招标人与投标人有无签订协议确定承包单位及工程价款，以及是否存在先施工后招投标等情形进行判断，若存在中标无效的情形，招标人和中标人签订的建设工程施工合同无效。
5.审查工程有无转包情形。若承包人从发包人处承包工程后没有实际履行合同施工义务，而是将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工，则相应的转包合同无效。
6.审查工程有无违法分包情形。若总承包单位将各专业工程分包给不具备资质的单位或将本应自行完成的主体结构进行分包，则相应的违法分包合同无效。
7.审查当事人之间是否签订多份施工合同。若部分施工合同并非真实意思表示，仅作为办理备案使用或其他用途使用，并非实际履行的合同，应当以实际履行的合同作为当事人之间的结算依据。
 
河南省高级人民法院审监庭建设工程施工合同纠纷事实查明的思路与方法（二）
（来源：《公民与法》（审判版）2023年第12期）
一、工程价款
承包人或实际施工人主张工程价款的前提是已完工工程质量合格，在已完工工程质量合格的情况下，一般从以下方面审查工程价款：
（一）审查合同内容
1.承包人向发包人主张工程款，一般按照发包人与承包人之间签订的施工合同结算工程款。若双方没有签订书面施工合同，但工程进行有效招投标的，则以招投标文件作为结算依据。若双方没有签订书面施工合同，且工程未进行招投标或中标无效，双方事后亦未结算或协商一致，可参照同一项目内其他施工人的施工合同、施工地定额计价标准等，并结合案件事实确定结算依据。
2.实际施工人向与其有合同关系的承包人主张工程款，一般参照二者之间的书面合同结算工程款。在多层转包、违法分包情形下（以发包人A→承包人B→转承包人C→实际施工人D为例），若实际施工人D与转承包人C没有签订书面合同，可参照B与C之间的合同就争议工程内容的结算方式进行结算，而不能简单按定额计价标准结算，避免出现价格倒挂。
（二）审查实际履行的合同。
在当事人签订多份施工合同的情况下，要审查工程是否经过招投标，若工程未进行招投标，一般应以签订时间在后的合同作为结算依据。若工程进行招投标，且双方在有效招投标后又签订背离中标合同实质性内容的合同，则按照中标合同结算工程款。若工程进行招投标但中标无效，则双方前期签订的合同以及中标后签订的合同均无效，应以实际履行的合同作为结算依据。在判断哪一份施工合同是实际履行的合同时，可结合双方往来函件、付款节点、工程进度款申请表、付款审批表、预算书、结算书及履约保证金的支付凭证等确定。
（三）审查履行合同约定的计价方式
目前工程项目大多采取定额计价、工程量清单计价，部分采用平方米单价或固定总价。判断合同约定的计价方式，不仅要审查合同协议书中关于合同价款的表述，还要结合合同专用条款中合同价款与支付、竣工结算等条款确定结算的计价方式。若仍无法辨明，可以查看招投标文件中关于结算的计价方式。
（四）合同约定固定价款计价的，当事人一方要求按定额结算工程价款，人民法院一般不予支持
要注意结合当事人陈述、举证以及现场勘验等内容审查工程是否完工。工程已完工的，应适用固定价结算，对于变更部分，按照合同约定的计价标准在合同固定价基础上增减工程价款。工程未完工的，若当事人对已完工工程造价产生争议，可委托司法鉴定，在鉴定过程中计算出合同优惠率或工程完成比，参照该合同优惠率或工程完成比，并结合工程实际施工情况认定工程价款。合同优惠率或工程完成比的计算方法为：鉴定机构在同一取费标准下，分别计算出已完工工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数。需注意该优惠率或完成比仅是参照适用，实际结算时还应具体情况具体分析。例如合同约定的施工范围为土建安装，而施工人仅完成地基基础或主体结构的，往往不再适用优惠率，或者酌情降低优惠率；又如合同约定的施工范围为土建安装，而施工人已完成绝大部分合同内容，往往适用合同优惠率，或接近合同优惠率；再如合同约定的施工范围仅是主体结构，即使主体结构工程未完成，仍要参照适用该合同优惠率，以符合当事人的真实意思。
（五）合同约定定额或综合单价计价，要审查双方是否协商一致达成结算协议
若双方达成结算协议，应以结算协议确定工程价款。若双方未达成结算协议且对已完工工程造价产生争议的，可将争议工程委托造价鉴定。对于争议施工项目是否计取的问题，鉴定机构在鉴定时一般将争议施工项目在报告中单列，法官可通过审查施工图纸、工程签证单、施工组织方案、图纸会审纪要、招投标文件等证据，并及时和鉴定机构沟通，进而作出合理判断。另外，若合同约定在定额计价或综合单价的基础上对合同总价或部分价款进行一定比例的下浮结算的，无论合同是否有效，如该约定是当事人真实意思表示，一般应参照适用。
（六）合同约定以政府财政审计结论作为结算依据的，该约定对当事人具有约束力
若因发包人原因未进行审计或者发包人怠于履行合同约定的配合审计义务，导致未能在合理期限内作出审计意见，在诉讼过程中承包人可以通过司法鉴定对工程价款进行结算。
二、已付工程款
已付工程款与其他应扣款的认定是建设工程施工合同纠纷中常见的争议点，审判实践中因付款方式多样、证据不完善等原因，该部分事实的查明较为困难，需要法官根据各方证据、交易习惯、日常生活经验等综合考量。
（一）银行汇款
双方对于银行汇款的争议一般在于款项是否用于支付案涉工程款，承包人或实际施工人对收到款项没有异议，仅抗辩系双方其他经济往来的，应由承包人或实际施工人承担举证责任。
（二）承兑汇票
承兑汇票不同于现金支付，取得承兑汇票，仅是获得了票据权利，在未实际兑付前，相应的工程款债务并未消灭。一般承包人接受发包人开出承兑汇票并到期兑付的，或者已将承兑汇票背书转让的，应视为发包人已付工程款。若因出票人或承兑人的原因不能兑付，该部分款项未实际支付，接受承兑汇票的承包人可以选择依据基础合同关系主张权利或行使票据权利。此外，承包人接受承兑汇票即需接受承兑汇票的期限，若期限未届满提前兑付，在合同未约定贴现费用由发包人负担的情况下，一般以票面金额作为已付款，贴现费用不从已付款中扣除。
（三）现金支付
建设工程领域中以现金支付工程款的情形较为常见，诉讼中发包人常提交施工人出具的收据以主张该款项已支付。若施工人否认实际收到该款，则应结合金额大小、存取款凭证、双方交易习惯等综合判断。
（四）工程借款
在发包人欠付承包人进度款或结算款同时发包人或发包人实控人、高管等向承包人出借款项并约定利息的情形下，由于承包人一般是基于发包人拖欠进度款或结算款才与发包人或发包人实控人、高管等发生工程借款，并非单纯的民间借贷纠纷。若发包人以工程借款本息作为已付款主张抵销的，应结合工程欠款情况予以处理，避免以约定的工程借款利息将承包人本应获得的工程款抵销导致双方利益失衡。
（五）代付材料款、分包工程款、劳务工资等
发包人主张其代承包人履行了付款义务，要求计入已付款，则应审查付款的真实性、数额的合理性，如能够证明付款真实、合理，且减少承包人的债务，则应认定为发包人代付款。
三、工程质量
工程质量问题是审理建设工程施工合同应予查明的重要事实，以承包人起诉请求发包人支付下欠工程款为例，发包人一般将工程质量不合格作为拒付、扣减工程款的抗辩事由或提起反诉，此时应将发包人提出的质量问题一并审理。工程质量问题应从以下方面审查：
（一）审查工程是否存在质量问题
1.工程竣工验收合格的，一般认定施工质量合格。对于发包人提出的质量问题，应由发包人承担举证责任，法官根据举证情况作出初步判断。同时对于发包人主张的质量问题，法官应区分是否在质保期内，以及是否属于地基基础、主体结构的质量问题。若审查后初步判断可能存在质量问题，且在质保期内，或属于地基基础、主体结构的质量问题，可征求双方意见是否申请工程质量鉴定，双方均不申请鉴定的，应当分配举证责任，并向负有举证责任的一方释明不申请鉴定的法律后果。
2.未经工程竣工验收合格的，若工程已交付使用，发包人再提出质量问题的，同工程竣工验收合格的处理原则，工程未经竣工验收却已实际交付使用，视为发包人认可质量合格，质量风险在其接收工程后转由发包人负担；若工程未交付使用，承包人可通过举证分部分项工程验收表、检验批验收表、混凝土强度检测报告等证据，以证明其已完工工程质量合格。
（二）审查工程质量的修复问题
因承包人原因造成的工程质量问题，应由承包人承担修复责任。若工程质量虽未达到合同约定标准或国家标准，但经过修复后可以达到上述标准，发包人抗辩扣除修复价款或另诉要求承包人对质量问题修复或承担修复费用的，应予支持；若工程不能修复但不影响建设工程的结构安全性、功能适用性，发包人可要求减少相应工程价款；若工程存在严重的危及结构安全的质量问题，修复后仍不合格或者修复不经济的，发包人可拒付工程款。
（三）审查质保金应否返还1.区分履约保证金与质保金
履约保证金是承包人履行施工义务的担保，一般在签订合同后向发包人支付，在施工过程中分批返还承包人，与工程款无关。而质保金不同于履约保证金，其功能是施工人履行保修义务的担保，一般预留一部分工程款而不用单独交纳，并约定在竣工验收后一定期限内或保修期届满后返还。
2.质保金的返还期限。（1）合同对质保金返还期限有约定的，一般应按合同约定期限返还质保金。合同约定的质保金预留比例可以高于《建设工程质量保证金管理办法》规定的质保金预留比例的情形，返还期限亦可以长于该办法规定的最长质保金返还期限。如合同约定质保金比例超过工程结算价款3%或返还期限超过最长两年法定缺陷责任期，仍对双方具有约束力。（2）若工程未完工或合同约定质保金返还条件已不能适用，如合同约定从竣工验收之日起一定期限后返还质保金，但因工程尚未完工，何时能够竣工验收依赖于第三人履行情况，甚至工程可能已烂尾，则合同约定的质保金返还的起算点无法适用，在此情况下，质保金一般应以工程脱离施工人占有管理之日起，并参照合同约定期限返还；合同未约定质保金返还期限的，质保金一般以工程脱离施工人占有管理之日起满两年法定缺陷责任期返还。
四、停工损失以及工期违约
工期争议在建设工程施工合同纠纷中占有一定比重，大多在承包人提起的工程价款案件中，承包人会同时主张停工损失，发包人亦常以承包人工期违约进行抗辩或提起反诉。对此，法官需要查明停工事实、逾期事实、停工或逾期原因、损失数额。
（一）停工事实
承包人应对停工事实负担举证义务，法官一般通过审查签证、工作联系函、政府环保管控文件、监理日志、施工日志等查明是否存在停工事实及相应天数。
（二）停工原因
承包人主张的停工原因大多为发包方未按约支付进度款、新冠疫情、大气污染防控等。1.通过审查施工过程中承包人递交的进度款申请表、发包人实际付款情况等认定是否存在延迟支付进度款的事实；2.通过审查政府主管部门下发的新冠疫情管控文件、环保管控文件、施工项目环保管控工作群，并结合实际施工情况认定是否存在因新冠疫情、大气污染防控停工的事实。
（三）停工损失数额
在发包人、承包人对停工损失数额有争议的情形下，一般通过司法鉴定计算损失数额。为避免以鉴代审，应注意以下方面内容：
1.审查合同约定条款。若合同对发包人违约、非双方原因、不可抗力等情形下停工损失计算有约定，按合同约定计算损失数额。
2.新冠疫情防控导致停工的处理。如双方对新冠疫情造成的停工损失计算标准未形成合意，可参照《河南省住房和城乡建设厅关于新冠肺炎疫情防控期间工程计价有关事项的通知》（豫建科〔2020〕63号）的规定确定损失内容及损失金额。
3.大气污染防控导致停工的处理。因发包人、承包人明知大气污染防控将对施工造成一定影响，原则上双方确定工期时应考虑环保管控的影响。因此，对于大气污染防控造成的停工损失，其赔偿范围应为超出当事人能够预见的合理期间范围以外的停工损失，该合理期间可根据当地建筑行业实际情况认定。
4.租赁费损失的处理。塔吊、升降机等大型机械及模板、方木、钢管、扣件等租赁费损失是一项主要停工损失，对于租赁物至诉讼结束仍未返还的，承包人一般请求“租赁费持续计算至返还之日”，同时主张“如不能返还应折价赔偿”。在租赁合同关系中，由于部分租赁物长时间不能返还时，承租人义务应转化为折价赔偿义务，而非持续承担支付租赁费的义务。若既判决“如返还不能则赔偿相应价款”，又判决“赔偿租赁费损失至实际返还之日”，易造成重复赔偿，亦与租赁市场的实际情况不符，故应根据租赁合同约定和履行情况合理确定租赁物不能返还的时间点，进而认定赔偿租赁费损失的数额。
5.扩大的停工损失处理。若发包人已明显无履行意愿、无履行能力或客观上已不具有继续履行施工合同的可能，承包人有避免损失扩大的义务，对于明显超过合理期限的停工损失，不应支持。
（四）逾期交工事实
发包人应对逾期交工事实负担举证义务，法官通过审查开工通知、开工报告、双方往来函件、监理日志、工地会议纪要、竣工验收报告、实际交付使用等证据，查明实际开工、竣工时间，认定是否存在逾期交工的事实。
（五）逾期交工原因
对于工期延误的原因，承包人常见的抗辩事由可分为两类，一是发包人原因造成，如发包人进度款支付延迟、甲供材不及时、甲分包项目影响；另一类是非合同当事人原因造成，如新冠疫情、大气污染防控等。
（六）逾期违约金或损失数额
发包人通常以合同约定标准主张逾期违约金或赔偿数额。合同约定的逾期违约金标准过高的，需以发包人实际损失为基础进行认定。
五、司法鉴定
工程造价、工程质量、停工损失是建设工程施工合同纠纷案件中的主要争议事项，往往涉及专门性、技术性问题，需要通过委托司法鉴定辅助认定。鉴定中应注意以下方面：
（一）审查鉴定的必要性和可行性
如当事人申请鉴定的事项明显不成立或无需鉴定的，鉴定申请不予准许。如确有鉴定的必要,需判断是否具备鉴定条件。
（二）举证责任的分配和释明
合议庭认为争议事项需要进行鉴定，经询问，当事人对申请鉴定责任由谁承担存在争议的，已完工程价款申请鉴定的责任一般分配给施工人，工程质量申请鉴定的责任一般分配给发包人。在分配举证责任后，负有举证责任的当事人仍不申请鉴定的，合议庭应向其释明逾期不申请的法律后果。
（三）审查鉴定机构的资质
合议庭需对鉴定机构或鉴定人的资质进行审查，其中对鉴定机构资质的审查应依据资质证书，而非营业执照。目前司法鉴定要求鉴定机构和鉴定人均需具备相应的资质，实践中虽对鉴定机构资质有放宽趋势，但至少鉴定人需有相应的职业资格证书。以工程造价鉴定为例，注册造价工程师分为四个专业，土木工程、安装工程、交通运输工程、水利工程，但实践中经常出现两名鉴定人中的一人或两人的专业与鉴定资质要求不符的情形。如进行土建、安装鉴定，但鉴定机构是资产评估公司且人员仅有物价评估资质；又如进行路桥工程造价鉴定，鉴定人本应为交通运输工程专业，但鉴定人却是土建、安装专业，造成鉴定意见无法作为定案依据。
（四）需由法院先行确定或决定的事项
存在以下情形时，当事人可建议鉴定机构提请法院先行确定或决定以下事项，鉴定机构不提请法院确定或决定的，当事人必要时可自行向法院提请确定或决定以下事项，或建议法院要求鉴定机构就争议问题出具相应鉴定意见供法院参考：1.涉及合同效力认定的；2.存在多个合同需确定以哪份合同作为结算依据的；3.当事人之间对计价依据、计价方法约定不明或对计价依据、计价方法等约定存在争议，需选择适用的；4.涉及事实无法查明或证据缺失时的责任分配的；5.相关鉴定事项的确定、计算有赖于合同约定，但合同中约定不明或未约定的；6.鉴定事项有赖于非委托范围内的其他事项先形成鉴定结论或需第三方专业机构进行现场勘验的。
（五）鉴定事项的审查与引导
鉴定时不能简单以当事人申请内容确定鉴定事项和范围，应结合争议事实确定鉴定事项和范围。如在承包人依约完成全部施工内容的情形下，合同约定按照平方米单价结算，则仅应对变更部分工程造价进行鉴定，若当事人申请按定额对全部工程进行鉴定，不应准许。又如，工程未完工且合同无效，承包人主张对预期利益进行鉴定，不应准许。再如，不属于地基基础、主体结构的质量问题，且已超过保修期，发包人申请质量鉴定，不应准许。
（六）鉴定材料的提供
工程造价鉴定中，按鉴定材料的性质、名称和内容，包括但不限于以下常见材料，当事人可根据个案鉴定中所需证明的目的、对象的不同，选择其中一项或多项进行举证：1.项目前期立项、核准、备案、土地使用权取得文件等；2.资质、规划等各类行政许可文件；3.招标文件及招标澄清内容；4.发包人要求文件；5.标底或预算书；6.地质勘察报告；7.投标函及附录、商务标、技术标、承包人建议书；8.中标通知书；9.工程量清单或价格清单；10.各类合同、补充协议，有关合同结算金额或履行金额的依据；11.施工组织设计和施工进度计划；12.各类图纸，图纸会审纪要；13.签证单、联系单、设计变更（更改）通知单、技术确认单、设备或材料认价文件、洽商函；14.各类会议纪要及会议记录；15.施工日志、监理日记及其他记录类文件；16.计价规范（定额）文件、信息价文件及相关勘误书、表；17.与鉴定事项相关的其他政策文件、标准或规范；18.各方指令及确认文件；19.工程量月报表、进度款支付证书、进度款审批表；20.甲供（乙供）材料、设备清单及依据；21.落实安全文明施工措施、临时设施投入等事实依据；22.隐蔽工程、分部分项验收材料；23.开工报告或开工令，停工报告或停工令；24.竣工报告、预验收会议纪要或证明、竣工验收意见表、竣工验收备案表；25.管理人员备案表、管理人员及施工人员考勤表（考勤记录）；26.工资发放记录，分行业分岗位工资标准依据文件；27.施工机械设备的进退场审批单；28.相关气象资料或不可抗力事件证明；29.各类往来函件、意向书或报告文件及签收记录；30.相关统计部门发布的统计年鉴或数据。
（七）工程质量鉴定事项的确定
工程质量鉴定包括质量是否符合合同标准或国家标准、修复方案、修复费用的鉴定，三者之间是递进关系，部分质量问题还需进行原因力鉴定。要根据案件情况确定质量鉴定事项，发包人主张为证明工程质量不符合约定而反诉主张修复费用或抗辩减少工程价款的，一般应对工程质量、修复方案、修复费用一并进行鉴定。
 
河南省高级人民法院民四庭建设工程纠纷案件中鉴定的启动与审查要点
（来源：《公民与法》（审判版）2023年第9期）一、应当鉴定和无须鉴定的情形对当事人有争议的工程造价、工程质量、损失数额、工期、修复费用等专门性问题，不通过鉴定无法查明且属于本案基本事实，应当进行鉴定。但以下情形无须进行鉴定：1.当事人已对工程价款进行了结算，结算报告已经当事人签字认可，或当事人对工程价款、欠款数额已达成一致协议；2.当事人在专用条款中明确约定，发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件，且承包人已经按照约定提交了竣工结算文件而发包人未依约答复的；3.当事人对争议事项已经共同委托有关机构、人员出具咨询意见且明确表示受该咨询意见约束；4.当事人明确约定按照固定总价或单价结算工程款，而承包范围未发生变化或未超出约定风险范围，且不存在约定调整工程价款情形的；5.建设工程经竣工验收合格后，发包人又以施工工程质量不符合约定为由提出质量异议的，或者建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由提出质量异议的，但有证据证明在建设工程的合理使用寿命内的地基基础工程和主体结构出现质量问题的除外；6.当事人约定工程价款的结算以第三方结论，如财政评审、工程审计等为依据，相关财政评审、审计结论已出具的，但有证据证明财政评审、工程审计结论违反法律规定或合同约定的除外；
7.根据现有证据和法律规定，足以认定争议事项的其他情形。
二、鉴定的提出与启动
1.鉴定的提出。（1）当事人申请鉴定应当在举证期限届满前或者在人民法院指定的期限内提出书面申请。申请书中应当载明需要鉴定的事项及需要通过鉴定意见证明的事实。（2）当事人逾期提出鉴定申请,申请鉴定的事项对案件基本事实的认定有重大影响的，可予准许，但应当依法予以训诫、罚款。（3）申请鉴定的事项，与争议事实没有关联，或者不涉及案件基本事实的认定，或者对讼争事项的裁量没有意义，缺乏鉴定必要性的，鉴定申请不予准许。2.鉴定的启动。工程鉴定一般应经过开庭审理，争议事实和鉴定事项范围明确后进行。对于诉前调解的案件，在符合一定条件的情况下，也可以在诉前进行鉴定。
三、诉前鉴定
对于诉前调解的案件，如果双方当事人均有调解意愿，且对合同履行、计价方式、质量标准等基本事实和鉴定事项、鉴定材料等争议不大的案件，可以在诉前调解阶段委托进行工程鉴定，及时解决争议，节约司法资源。1.鉴定的启动。诉前鉴定一般应由双方当事人共同申请，或者一方当事人申请、另一方当事人出具愿意配合鉴定的书面意见。2.鉴定争议材料的处理。诉前鉴定中，当事人对部分鉴定依据、鉴定材料存在争议的，鉴定人可以在征求当事人意见并书面记录后，将争议内容分别鉴定并在鉴定意见中单列，供双方当事人诉前调解时参考，或者在后续诉讼中作为证据举证使用。3.鉴定意见的效力。鉴定机构在诉前调解阶段作出的鉴定意见，属于民事诉讼证据。当事人无法达成调解且对该鉴定意见有异议的，可在后续诉讼中提出异议并进行证据质证。必要时，可以申请鉴定人出庭作证以及申请专家辅助人出庭发表专业意见。
四、诉讼中鉴定
1.鉴定的提出。鉴定一般以当事人申请为原则，对确有鉴定必要，而当事人未申请鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明申请鉴定的必要性，并告知申请鉴定的具体事项、提出申请的期限、垫付费用负担以及不申请鉴定的法律后果。如果当事人经释明后仍不申请鉴定的，可依据证据规则判令其承担举证不能的法律后果。2.鉴定范围的确定。根据当事人的鉴定申请，结合争议事实确定鉴定事项和范围，能够进行部分鉴定的，不进行全部鉴定。但当事人提出工程质量鉴定确有必要的，应当释明一并就工程修复方案和修复费用提出鉴定申请，并尽可能对工程质量鉴定相关问题一并处理。
五、法官的职权和任务
鉴定中的以下事项，应由合议庭或承办法官审查确定：1.鉴定材料的质证与审查。用于鉴定的证据材料，必须经质证审查后方可向鉴定机构移交，作为鉴定依据。承办法官（合议庭）应当要求鉴定机构向当事人出具鉴定资料准备详单，并指定双方当事人提交证据材料的期限，尽可能一次性提交、质证、移送。鉴定过程中需要补充鉴定资料的，承办法官（合议庭）应当要求当事人在指定期限内提交，并组织进行质证、认定，及时移送鉴定机构。2.鉴定依据的确定。提交给鉴定机构并用作鉴定依据的合同，应当由承办法官（合议庭）作出认定。鉴定机构应根据合同中约定的计价依据、计价方法、质量标准等进行鉴定。双方当事人对合同依据存在争议且在委托鉴定时确实难以查清作出认定的，可交由鉴定机构按照不同合同条款约定分别作出鉴定意见，供裁判时判断使用。3.鉴定进程的推动。承办法官（合议庭）应当在鉴定前，要求鉴定机构就鉴定方法、鉴定流程、鉴定期限出具方案。必要时，应及时与鉴定机构进行沟通调整。鉴定中，承办法官（合议庭）应当督促鉴定机构加快鉴定节奏，在鉴定期限内完成鉴定工作。鉴定机构未能在指定期限内完成的，承办法官（合议庭）应当要求鉴定机构说明理由并向人民法院司法技术管理部门反馈，按照委托鉴定规则处理。鉴定中需要进行现场勘验的，承办法官（合议庭）应当及时会同鉴定机构组织当事人和鉴定人员进行现场勘验。
六、鉴定意见的审核和采信
1.鉴定资质的审查。根据《工程造价咨询企业管理办法》（2020年2月19日修正）规定，甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设工程项目的工程造价咨询业务，乙级工程造价咨询企业可以从事2亿元（2020年2月19日前为5000万元）以下各类建设工程项目的工程造价咨询业务。建设工程鉴定机构属于行业主管，不属于司法部管理的司法鉴定机构范围。当事人主张建设工程鉴定机构未列入司法部司法鉴定机构名录，不具备鉴定资格的，不予支持。根据《注册造价工程师管理办法》（2020年2月19日修正）规定，只有一级注册造价工程师的执业范围包括建设工程仲裁、诉讼中的造价鉴定，二级注册造价工程师不具有工程造价鉴定的执业资格。审判实践中，也有将建设工程价格认证意见、资产评估意见等混淆为工程造价鉴定意见，将鉴定人员的技术职称证书混同为注册造价师证书的情况，需认真审查，予以甄别。2.鉴定初稿的异议审查。鉴定意见初稿出具后，承办法官（或法院鉴定管理机构）应当及时向各方当事人送达，确保当事人能够充分提出异议并交由鉴定机构复核、修正、回复。当事人对鉴定意见初稿提出异议后，承办法官应当要求鉴定人及时复核，做出明确书面回复，并确定是否需要对鉴定意见初稿进行修正。对于争议点较多的鉴定意见，应督促当事人尽可能一次提出异议、交鉴定人充分复核回复，缩小当事人争议范围。当事人对鉴定意见提出的异议，应从以下方面进行引导和规范：（1）当事人对鉴定意见有异议的，应当在指定答复期间内提出质证意见。未提供质证意见的，视为对鉴定意见无异议。（2）当事人提出异议的，应当采用书面方式。异议内容应当具体、明确，并说明理由，附交相关证据。涉及工程量计算的，应说明计算方法、依据。（3）鉴定人对当事人提出的异议书面答复作相应解释、说明或者补充后，当事人仍提出异议的，可以申请人民法院通知鉴定人出庭作证。3.鉴定人出庭。当事人对鉴定意见有异议或者合议庭认为鉴定人有必要出庭的，应当通知鉴定人出庭。鉴定人出庭作证时，当事人可以申请一至两名专家辅助人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见，该意见视为当事人陈述。合议庭要结合鉴定人出庭作证意见和双方当事人的质证意见，对鉴定意见进行实质性审查，正确处理当事人异议，保障当事人的程序权利和实体权利。4.鉴定意见的审查处理。在案件审理中，鉴定意见是否可以采信，以及哪些鉴定项目可以作为认定案件事实的依据，应当根据当事人的质证意见、鉴定机构回复说明及鉴定人出庭作证情况逐一作出认定，并在裁判文书中对当事人提出的异议和鉴定意见是否采信逐一作出实质性的分析论证，而不能直接依据鉴定意见简单裁判、以鉴代审。
七、具体情形下的鉴定意见审查
1.工程变更（含增减）情形下工程造价的鉴定。对于工程变更（含增减）项目的工程价款，合同或者签证单中有约定的，按照约定进行鉴定；合同中没有约定，采用工程量清单综合单价的，按工程量清单报价中相同项目或可套用项目的价格计算，清单中无相同项目或可套用项目的，按照合同签订时工程所在地建设行政主管部门发布的计价办法或计价标准计价，并按计价清单体现的让利率折算；采用可调价合同按实结算的，按照合同履行期间工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准进行鉴定。合同约定工程价款按照固定总价（固定单价）结算，合同履行过程中发生重大变更导致难以区分合同内工程量与变更部分工程量的，可以对建设工程全部造价进行鉴定，但鉴定结论应当计入固定总价（固定单价）体现的让利率。2.未完工程情形下固定价合同的工程造价鉴定。在约定采用固定价结算而工程又没有完工的情况下，存在两种不同的鉴定及计算方式：一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款；二是通过鉴定确定已完工程的工程造价占全部工程造价的比例，再乘以合同约定的固定总价得出已完工程的工程价款。一般情况下，应当尽量按照合同约定处理，即在固定总价可以计算得出的情形下，通过鉴定确定已完工程与全部工程的比例，再乘以固定总价得出已完工程价款。3.合同解除后其他人继续施工情况下工程量的鉴定。合同解除后，承包人退出工程施工而由其他承包人继续施工的，应当在委托鉴定时依据双方工程交接记录向鉴定人明确承包人的实际施工范围；没有交接记录或依据交接记录不足以作出认定的，应当通过其他施工资料及组织双方当事人勘验工地现场固定交接界面的方式，确定承包人的实际施工范围。必要时，应当责令发包人提交其与后续承包人所签订的施工合同、进场开工资料和施工资料等确定承包人的实际施工范围；采用上述方法仍不能确定的，可以根据双方未能办理交接及工程未完工的原因等因素，通过分配举证责任确定承包人的实际施工范围。4.工程质量鉴定中有关事项的审查和确定。发包人主张工程质量不合格或不符合合同约定而申请工程质量鉴定的，应当要求发包人明确其鉴定目的，说明是为证明工程质量不合格而抗辩不支付工程价款，还是为证明工程质量不符合约定而反诉主张修复费用或抗辩减少工程价款，并根据情况确定鉴定事项。如果发包人主张为证明工程质量不合格而抗辩不支付工程价款，应当要求鉴定机构对建设工程的地基基础、主体结构是否符合国家强制性质量标准以及整体安全性进行鉴定，并作出工程质量是否合格的明确意见。如果发包人主张为证明工程质量不符合约定而反诉主张修复费用或抗辩减少工程价款的，应当对工程质量、修复方案、修复费用一并进行鉴定。5.工期鉴定的事项范围。工期是否延误，以及延误时间、违约责任认定等，均属于人民法院职权范围，不应交由鉴定机构直接鉴定。因发包人设计变更等情形无法确定是否影响工期以及具体影响时间的，合议庭可交由鉴定机构作出鉴定意见，辅助合议庭审查处理。6.停窝工损失鉴定的事项范围。停窝工时间及责任属于当事人举证证明和人民法院审查认定的事项范围，鉴定机构仅依据合议庭认定停窝工时间及相应的人员、机械情况下，对损失数额进行鉴定。当事人申请鉴定机构对窝工损失进行鉴定，合议庭应先根据当事人的举证确定停窝工责任以及导致工程停窝工的期间。无法确定的，应根据证据规则裁判。
河南省高级人民法院建设工程案件审判座谈会会议纪要
（2022年9月14日公布）
01、关于非必须招标工程进行招标的合同效力的问题。与会人员认为，《中华人民共和国招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”该条规定并未区分依法必须招标的工程项目和非必须招标的工程项目的招标投标活动，故凡是在中华人民共和国领域内发生的招标投标活动均应适用该规定。建设工程即使不属于必须进行招投标的工程范围，但当事人已经进行招投标并签订中标合同的，仍然要受《中华人民共和国招标投标法》的规制，应按照上述规定对合同效力进行审查。如存在先定后招、明招暗定以及背离招投标文件实质内容签订施工合同等违法情形的，应当认定施工合同无效。
02、关于建设工程设计变更等原因另行订立协议的效力问题。
根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”但是，《中华人民共和国民法典》第五百三十三条规定，“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”由于建设工程设计变更等原因引起的工程量、工程价款等发生的变化，属于在施工过程中发生的招投标时难以预见的变化，应当允许双方当事人补充协商。当事人只要不是为了故意规避招投标法律，就设计变更而另行订立的协议不属于背离中标合同的实质性内容再行订立的协议。
03、关于无效施工合同中的质量标准、付款时间、逾期付款违约金以及质量保证金返还期限等约定如何适用问题。
与会人员认为，施工合同无效，合同中约定的质量标准、付款时间、逾期付款违约金或者逾期付款利息以及质量保证金返还期限等内容亦应无效。但根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”在施工合同无效的情况下，合同中关于工程价款、付款时间、质量标准、建设工期等内容仍可以参照适用。如果当事人主张按照合同约定支付逾期付款违约金或者逾期付款利息的，应向其释明主张合同无效后的逾期付款损失赔偿，并可以参照合同中约定的逾期付款违约金或者逾期付款利息等内容，结合双方过错程度确定逾期付款损失的大小。建设工程质量保证金具有担保性质，建设工程施工合同无效后并不免除承包人的工程质量缺陷责任，故施工合同中约定的质量保证金返还期限可以参照适用。
04、关于发包人的责任承担问题。
与会人员认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条所规定的发包人仅指建设工程项目的所有权人，也是工程价款的最终支付主体，即工程建设单位、开发企业，不能将工程承包人或者工程转包分包中的转包人、违法分包人扩大认定为发包人。并且，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的实际施工人仅限于转包和违法分包两种关系，不包括借用资质及多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人。即多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人不能突破合同相对性原则请求发包人承担责任。根据该司法解释规定，发包人对实际施工人承担责任的前提是，发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额且已届清偿期，且仅在该欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，该欠付责任不包括工程价款利息、损失、违约金等。并且，在发包人与转包人或者违法分包人尚不符合结算条件或正就工程结算进行诉讼等情形，以及根据现有证据无法判定发包人欠付工程价款具体数额的情况下，不应判决发包人对实际施工人承担欠付责任。对于发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担的责任，可以理解为工程价款支付责任，不能认定为连带责任、共同责任或者补充责任。在执行过程中，只要不超过发包人欠付总承包人工程价款的范围，可以直接执行发包人，不用考虑发包人和其他被执行人之间的执行顺位和比例问题。
05、关于借用资质、转包、违法分包的区分及责任承担问题。
与会人员认为，实践中，借用资质的实际施工人经常以工程转包的面目出现，对两者的区分主要是看实际施工人有没有参与前期的磋商、投标和合同订立。借用资质的实际施工人一般都会参与前期工程投标、施工合同的磋商和订立等。而工程转包中的实际施工人一般不参与前期工程投标、施工合同的磋商和订立等，往往是由承包单位承接到工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人。《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款规定，“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”现行法律并未规定，出借资质单位、转包人、违法分包人须对其出借资质、转包、违法分包行为承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的实际施工人不包括多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人。多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人也不能依据该司法解释规定向与其没有合同关系的转包人、违法分包人主张工程价款。根据合同相对性原则，实际施工人只能向其上一手转包人、违法分包人主张权利。实践中，还会出现实际施工人的债权人要求出借资质单位、转包人、违法分包人承担责任的情形，但实际施工人的债权人与出借资质单位、转包人、违法分包人并无合同关系。因此，实际施工人的债权人以出借资质单位、转包人、违法分包人存在出借资质、转包、违法分包等情形为依据要求向其承担连带责任或者补充责任、共同责任的，没有法律依据。
06、关于实际施工人借用资质施工中的权利救济问题。
与会人员认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，借用资质的实际施工人可以请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。借用资质的实际施工人明知其与出借资质的企业是借用资质关系，此时双方之间不存在真实的发承包关系，实际施工人向出借资质的企业主张工程价款不予支持。但如果合同约定或实际履行过程中发包人将工程价款支付到出借资质的企业账户，出借资质的企业截留工程价款不予支付的，实际施工人可向出借资质的企业主张被截留部分的工程价款。如果出借资质的企业没有截留工程价款的，不应向实际施工人承担责任。如果出借资质的企业起诉发包人，则符合合同相对性原则，出借资质的企业以自己的名义索要工程价款不需要取得实际施工人的授权。如果实际施工人不同意出借资质的企业单独起诉发包人主张工程价款，可以要求参加诉讼，人民法院应当追加实际施工人为有独立请求权的第三人。经审理查明涉案工程确由实际施工人完成，且实际施工人与发包人已形成事实上建设工程施工合同关系的，应当判决发包人直接向实际施工人支付工程价款，不宜再以合同相对性为由判决发包人向出借资质的企业支付工程价款。
07、关于转包或违法分包工程价款没有约定或约定不明的问题。
与会人员认为，《中华人民共和国民法典》第五百一十条、第五百一十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”“依据前条规定仍不能确定价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。”在实际施工人与转包人或违法分包人没有签订施工合同，工程价款计价标准无法查明的情况下，可按照上述工程价款漏洞填补规则处理。同时，在工程转包或违法分包的情况下，转包人或违法分包人向实际施工人支付的工程价款，一般不会超出其从发包人处应得的工程价款。因此，从交易习惯角度考虑，在没有约定或约定不明的情况下，实际施工人与转包人或违法分包人的计价标准可以参照发包人与承包人合同约定的标准，同时应防止价格倒挂。
08、关于当事人对工程造价项目费用约定的问题。
与会人员认为，工程定额标准中的规费、措施费、社保费、税金均属于工程价款的组价项目，如果当事人约定按照定额标准结算工程价款，则上述费用均属于当事人应得的工程价款，无需考虑实际施工人是自然人或者是有资质的施工企业。当然，工程定额标准仅是提供给当事人确定工程价款的推荐性、参考性标准。当事人在确定工程价款时，可以约定其中的个别组价费用项目不计取，如约定社保费、安全文明施工费等不计取，规费按照某一年度标准计取等。该类约定属于当事人对工程价款的约定，也可以视为承包人对发包人的让利，对双方当事人具有约束力。因此，当事人对属于工程价款组成部分的费用是否计取以及计取标准进行的约定，属于当事人意思自治的范围，原则上应予以尊重。
09、关于默示结算条款规定的适用问题。
与会人员认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”从文义解释看，工程价款结算中的默示条款，不仅包括发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复的默示行为，还必须包括默示行为的法律后果，即发包人在约定期限内逾期不结算的，视为认可竣工结算文件的明确意思表示。双方当事人没有约定默示行为后果的，即没有明确约定“视为认可承包人提交的结算文件的”，发包人逾期不予答复的仅构成违约，不能适用该解释规定。需要说明的是，最高人民法院也专门就此出台答复意见，该解释规定的默示条款不包括住建部示范合同文本中在“通用条款”部分的约定。
10、关于工程质量维修费用的处理问题。
与会人员认为，发包人承认拖欠承包人工程价款，但以建设工程存在质量问题产生维修费用为由扣除相关维修费用，实质上是主张减少支付工程价款，并未超过承包人的诉讼请求范围，属于同一法律关系，不应要求发包人就此问题提出反诉。发包人在工程保修期内已通知承包人维修而承包人拒绝修复的，发包人可以依据支出维修费用的有效证据主张减少支付工程价款，在承包人主张工程价款的案件中一并处理。
11、关于发包人擅自使用建设工程的相关问题。
与会人员认为，首先，未经竣工验收或验收不合格的建设工程，不得交付使用。该规定属于《民法典》《建筑法》的强制性规定，与人民群众生命、财产安全息息相关。即使存在相关部门要求发包人使用、开业经营需要使用等情形，未经竣工验收即使用建设工程，均属于擅自使用，工程质量责任风险随之转移给发包人。其次，发包人仅对其擅自使用部分的建设工程，不能再以工程质量不符合约定为由主张权利，而对于发包人未使用部分的建设工程，仍可以主张相应权利。其三，如果存在质量问题的是地基基础工程和主体结构工程，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内承担民事责任，不受工程是否竣工验收及发包人是否擅自使用的影响。其四，发包人擅自使用后在保修期内产生的质量问题，承包人仍应承担保修义务。
12、关于工程质保金的返回期限问题
与会人员认为，建设工程质量缺陷责任期与保修期，是两个有关联但并不相同的概念。缺陷责任期，是指承包人按照合同约定承担工程质量缺陷修复义务、发包人保留工程质量保证金的期限。在责任期结束后，承包人可依法依约请求退还质保金。缺陷责任期的时间一般不超过2年。而保修期是指承包人对自己所完成工程的保修期限，超过保修期，承包人无义务实施保修。《建设工程质量管理条例》规定，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”因此，工程质保金的返还是以工程缺陷责任期届满为支付条件，并不以工程保修期限届满为支付条件。故在当事人对工程质保金返还期限没有约定或约定不明的，可按照该条规定第一款第二、三项处理，无需考虑工程保修期限。当然，如果当事人约定质保期满退还质保金的，应当按照约定时间返还。
13、关于建设工程施工合同纠纷中的表见代理认定问题
与会人员认为,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第二十八条规定，“同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。根据上述规定，因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就行为人无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。”因此，审慎适用表见代理制度，在审查是否构成表见代理时，不仅要严格审查代理人的无权代理行为在客观上是否形成具有代理权的表象，而且要审查相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。要避免仅审查行为人在客观上是否具有代理权的表象，而忽视审查主张构成表见代理的合同相对人是否善意且无过失。实践中，对于合同中加盖的承包单位项目部印章的效力，也要坚持“认人不认章”原则，着重审查参与订立合同或者加盖印章的人员是否有承包单位的相应授权，在合同上加盖项目部印章是否属于承包单位的真实意思表示等，并根据代表或代理的相关规则来确定合同的效力，不能简单根据加盖项目部印章的情况认定为承包单位的行为。如果签约人员或者加盖印章的人员为承包单位有代表权或代理权的人员，则对承包单位具有约束力；如果签约人员或者加盖项目部印章的人员无承包单位代表权或代理权，则审查是否构成表见代表或表见代理。要特别注意，加盖项目部印章仅是表见代理的外观特征之一，并不是认定构成表见代理的充分条件。除要严格审查是否形成具有代理权的充足表象，还要符合相对人主观上“善意且无过失”的构成要件，不能仅以加盖有项目部印章就认定构成表见代理。
14、关于享有建设工程价款优先受偿权的主体问题
与会人员认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”实际施工人不属于《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定的与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不享有建设工程价款优先受偿权。
15、关于工程价款发票的有关问题
与会人员认为,虽然施工合同中约定承包人先开具发票、发包人后付款，发包人可以据此主张先履行抗辩，不承担开具发票前的因未支付工程价款而产生的违约责任。但发包人支付工程价款是主要合同义务，在诉讼阶段再以此为由抗辩不支付工程价款缺乏正当性。人民法院应向发包人释明提出由承包人开具发票的诉讼请求，在案件中一并处理。若经释明，发包人仍不请求承包人开具发票而坚持抗辩不支付工程价款的，不予支持。但因实际施工人不能开具发票给发包人造成损失的，应当向发包人释明提出请求损失赔偿的诉讼请求，在案件中一并处理。
 
河南省高级人民法院关于强化建筑领域纠纷案件实质性化解的工作指引
（2021年8月27日）
为认真贯彻习近平法治思想，切实把优化营商环境融入司法办案的全过程，进一步提升建筑领域纠纷案件的审判质效，最大限度减少延宕审限，最大限度保护施工方合法利益，将“我为群众办实事”实践活动落到实处，经河南省高级人民法院民四庭法官会议研究，形成本指引。
一、积极落实先行判决制度
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”建设工程案件的事实认定相对复杂，相当一部分案件还存在本诉反诉交织、启动鉴定等情形，造成审理期限较长；同时由于当事人对抗性强以及部分当事人刻意拖延诉讼等因素，一审服判息诉率相对较低，上诉率、申请再审率、发改提指率相对较高的“三高一低”情形比较突出，施工人追要工程款权益难以尽快实现。为及时保护施工人的合法权益，各级法院应当积极落实《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，对于各方无异议以及其他符合先行判决条件的，应及时先行判决；必须发回重审的，也要慎用全案发回。应当及时回应施工人的合法诉求，维护下游农民工的合法权益，防止损失因诉讼拖延而扩大。
二、严格规范司法鉴定行为
司法鉴定是影响建设工程纠纷案件审限的重要因素，必须加以严格管理和规范。
严格审查鉴定条件。对于结算方式约定明确，现有证据足以认定待证事实的，不应启动司法鉴定，避免以鉴定代替约定；对于必须通过司法鉴定才能查清案件事实的，应当在一审程序中积极行使释明权，不能不进行鉴定而简单裁判。合理确定鉴定范围。对当事人无争议或事实清楚的部分以及无法鉴定的部分应当先行确认，将鉴定内容尽量限缩在双方争议最小范围后再委托鉴定，避免人为增加鉴定成本，延宕鉴定时长。坚决防止以鉴代审。积极行使司法审查权，对于鉴定材料关联性、合法性进行审查，对鉴定报告组织质证认证，防止出现明显不符合常理甚至相互矛盾的鉴定结论，防止出现司法不作为、变相让渡司法权的情况。有效压缩鉴定周期。对当事人提交鉴材时间和鉴定机构的鉴定期限做出明确要求，防止鉴定拖延；需要鉴定的应在一审程序启动，尽量减少二审启动鉴定或因一审未鉴定导致事实不清发回重审，避免再审程序启动鉴定。三、严厉惩戒虚假恶意诉讼党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，加大对虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠诉行为的整治力度。规制惩戒拖延诉讼。强化规则指引，倡导诚信诉讼和理性诉讼。在明显无正当理由和事实依据的情况下，对于当事人和诉讼代理人在诉讼中滥用管辖权异议、申请启动鉴定、中止诉讼、延期举证、延期开庭，虚假调解、不请求改判单纯请求发回重审等恶意拖延诉讼行为，应严格把握审查标准，依照关于妨碍民事诉讼的相关规定，根据不同情形予以训诫、罚款或司法拘留。防范打击虚假诉讼。在审判中着力提高防范和甄别意识，精准识别试图通过恶意串通、虚构事实、隐瞒伪造证据等方式，使法院作出错误裁判，侵害国家利益、公共利益及他人合法权益，扰乱司法秩序的行为。对冒用“实际施工人”身份、虚假结算、恶意确认工程价款优先受偿权等多发高发问题，要加大证据审查力度，拓宽依职权调查范围。认定涉嫌虚假诉讼的，依法予以训诫、罚款、拘留；涉嫌犯罪的，坚决依法移送犯罪线索；涉嫌虚假鉴定、审计、评估的，除训诫、罚款外，立即从人民法院委托鉴定专业机构名录中除名，同时向司法行政部门或行业协会发出司法建议。四、着力推进典型案例发布典型案例对于树立正确裁判导向、引导合理诉求、预防恶意诉讼、建立社会诚信具有重要的作用。省法院和中级法院建立生效裁判典型案例发布制度，对于符合以下条件的案件，予以定期发布：（一）当事人对抗性强、矛盾突出，案情复杂，裁判效果好，当事人未提出上诉的一审案件以及未申请再审、抗诉的二审案件；（二）群诉群访情绪激烈，社会不稳定风险高，裁判结果案结事了，政治效果、法律效果、社会效果统一的案件；（三）主动落实先行判决、有效防止诉讼拖延、严惩虚假恶意诉讼，及时保护施工人及农民工合法权益的案件；（四）有利于在全省统一裁判尺度，树立正确裁判导向，引导行业内合理诉求的示范性案件；
（五）利用多元化纠纷解决机制，以调解、和解等方式化解纠纷，社会效果良好的案件；
（六）符合社会主义核心价值观的其他案件。
五、大力构建多元解纷机制
整合社会资源和力量，参与矛盾纠纷化解，构建多元化纠纷解决机制。
强化法律职业共同体建设。专业化审判与专业律师代理是司法专业化的一体两面。各级法院要主动加强与同层级司法行政管理部门、律师协会的对接，搭建定期会商、共同培训、业务研讨等多种方式的专业化建设平台，积极推进法律职业共同体。在易发生争议的专业化问题上最大程度弥合分歧，达成共识，促进裁判尺度的统一；建立和谐法官律师关系，在化解纠纷中形成合力，减少矛盾和对抗，促进案结事了。加强纠纷溯源治理。认真落实习近平总书记“把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”的要求，建立与政府主管部门和建筑业、房地产行业协会的长效沟通协商机制，下好“先手棋”，对行业发展、企业诉求、风险态势主动了解掌握，形成源头预防、前端化解、诉中咨询、专家调解、终端解纷的合力。
 
 
河南省高级人民法院关于实际施工人相关问题的会议纪要
（2021年3月1日）为统一建设工程施工合同纠纷中实际施工人认定、责任承担及相关诉讼程序的法律适用，根据《中华人民共和国民法典》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程施工合同司法解释（二）》等规定，结合我省审判工作实际，经河南省高院民四庭员额法官会议讨论通过，形成如下解答意见，供全省法院审理此类案件时参考。
一、实际施工人的内涵是什么？
答：实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（挂靠承包人）以及多次转（分）包的承包人。
二、认定实际施工人应把握什么原则？
答：认定实际施工人，应从以下五个方面综合审查：一是审查是否参与合同签订，如是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体；二是审查是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为；三是审查是否享有施工支配权，如对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给第三人（材料供应商、机具出租人、农民工等）的决定权等；四是审查是否存在投资或收款行为；五是审查与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间是否存在劳动关系。
三、审判实践中哪些情形不能认定为实际施工人？
答：以下两种情况不能认定为实际施工人：1.与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工不能认定为实际施工人。2.建筑行业俗称的包工头（施工队、施工班组）是否是实际施工人要区分情况：如包工头既向转包人、违法分包人承担施工合同义务，又负责招工，对招来的农民工承担支付工资义务，应认定为实际施工人。如包工头只负责招工和管理，农民工都直接从转承包人、违法分承包人处领取工资或由包工头代领、代发工资，就不应认定为实际施工人。
四、借用资质的实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程款能否得到支持？
答：借用资质的实际施工人明知其与出借资质的施工企业是借用资质（挂靠）关系且常签有挂靠或内部承包协议，双方之间不存在发、承包关系，实际施工人向出借资质的施工企业主张工程款应不予支持。但如果因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到出借资质的施工企业账户，出借资质施工企业截留工程款不予支付的，实际施工人可向出借资质的施工企业主张被截留部分的工程款。
五、被挂靠企业（承包人）是否可以起诉发包人要求支付工程款？
答：无论是被挂靠企业起诉发包人还是实际施工人以被挂靠企业名义起诉发包人，均符合合同相对性原则，均不违反程序法的规定。但如果实际施工人不同意被挂靠企业单独起诉发包人主张工程款，要求参加诉讼，人民法院应当追加实际施工人为有独立请求权第三人，一体解决纠纷。实际施工人和被挂靠企业同时参加诉讼的，经审理查明涉案工程确由实际施工人施工或实际施工人与发包人已形成事实上建设工程施工合同关系的，应当判决发包人直接向实际施工人支付工程款，不宜再以合同相对性为由判决发包人向被挂靠企业支付工程款，以免损害实际施工人合法权益。
六、工程多次转包或违法分包的，实际施工人能否向所有转（分）包人主张工程款？
答：在工程多次转包或违法分包的情况下，实际施工人向所有转（分）包人主张工程款的，审判实践中应严格适用《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款的规定，一般情况下不能支持其主张，仅在实际施工人构成表见代理的情况下除外。具体应把握以下几点：1.严守合同相对性。合同仅对合同当事人产生拘束力，不能约束合同之外的人。实际施工人只能向与其有合同关系的当事人主张权利，除非法律有特别规定。《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第一款的规定旨在重申严守合同相对性原则。《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条将转包人、违法分包人的诉讼地位由《建设工程施工合同司法解释》第二十六条“本案当事人”明确为“本案第三人”，以及增加第二十五条代位权诉讼的规定，表明了最高法院坚持合同相对性，倡导实际施工人代位权诉讼的态度。2.不应对《建设工程施工合同司法解释》第二十六条随意扩大解释。《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款仅规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，并未规定其可以向转（分）包人主张工程款。在审判实践中，依据《建设工程施工合同司法解释》第二十六条规定判决与实际施工人没有合同关系的转（分）包人承担支付工程款责任，随意扩大了该条第二款的适用范围，应当予以纠正。3.防止对实际施工人的过度保护。实际施工人是非法承包人，对于施工合同无效具有过错。如果允许实际施工人不仅对发包人还对所有转（分）包人都可以主张权利，则是对非法承包人的过度保护，使其获得比合同有效更大的非法利益，不利于遏制转包、违法分包和借用资质等扰乱建筑市场的行为。4.贯彻诉讼经济原则。转包和违法分包涉及多重合同法律关系，实践中因转（分）包人工程利益基本实现等原因，导致当事人缺席情况严重，不仅造成查清多层转包或违法分包中层层欠付的事实极为困难，而且造成审理周期普遍较长，加之实际施工人举证难，导致此类案件审判效率低下，反而不利于实际施工人权利的保护。
七、发包人、承包人的身份是否可以相互转换？
答：实践中层层转包、违法分包的情形较为常见，一些判决将施工合同的承包人因转包或违法分包而随意扩大解释为发包人，从而适用《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款规定，判令承包人在欠付工程款范围内承担责任，不仅不符合发包人的法律规定造成逻辑混乱，而且导致合同相对性原则形同虚设。
八、发包人在欠付工程款范围内承担何种责任？
答：《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款、《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条均规定发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《民法典》第一百七十八条第三款规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。因此，在法律没有规定和当事人约定的情况下，不应将发包人的责任认定为连带责任或者共同责任。对于发包人责任的表述应按照上述两个司法解释条款的表述为宜。审判实践中对于构成表见代理的转包人、违法分包人责任的认定也应比照处理。
九、《保障农民工工资支付条例》是否对合同相对性原则再次进行了突破，对建设工程施工合同纠纷案件审理有什么影响？
答：国务院《保障农民工工资支付条例》（以下简称《条例》）于2020年5月1日起施行，该《条例》规定了建设单位对拖欠农民工工资的先行垫付和清偿责任、施工总承包单位对拖欠农民工工资的（先行）清偿责任及施工单位因出借资质拖欠农民工工资的清偿责任。对此应把握以下几点：1.农民工是为用工单位提供劳动的农村居民，农民工工资是农民工为用工单位提供劳动后应得的劳动报酬，该《条例》和《建设工程施工合同司法解释》创设实际施工人制度的初衷和目的具有一致性。2.实际施工人与农民工是两个法律概念，《建设工程施工合同司法解释》是通过对实际施工人的特殊保护间接保护农民工合法权益，《条例》则是直接保护农民工合法权益。3.建设工程领域的农民工工资纠纷严格意义上属于农民工追索劳动报酬的劳务合同纠纷，不属于建设工程合同纠纷。因此，该《条例》的施行对于建设工程施工合同纠纷案件的审理没有实质性影响，也不是对合同相对性原则的再次突破，认为依据该《条例》不仅发包人要在欠付工程款范围内承担责任，（总）承包人、施工单位均要承担清偿责任的观点不正确。
十、如何认定建设工程施工合同中的表见代理？
答：准确认定建设工程施工合同中的表见代理应把握以下几点：
1.根据《民法典》第一百七十二条的规定，审理建设工程施工合同纠纷案件，应着重审查主张构成表见代理的合同相对人的举证责任是否完成，即不仅要严格审查代理人的无权代理行为在客观上是否形成具有代理权的表象，而且要审查相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。审判实践中主张构成表见代理的合同相对人常是包工头，应当了解建设工程领域中存在借用资质、转包、违法分包乱象，应当负有更高的注意和审查义务。因此，审判实践中要避免仅审查客观上是否形成表见代理的表象，而忽视审查主张构成表见代理的合同相对人是否善意且无过失。
2.在（总）承包人没有授权借用资质人、转承包人和违法分承包人代表其对外缔约的情况下，“项目经理”或者“工程项目部”的行为构成无权代理；合同相对方主张构成表见代理的，应当承担举证责任。项目经理是受施工企业委托对工程项目全面负责的项目管理者，在签订合同时应获得授权或任命。审判实践中，要着重审查合同相对人举证的项目经理任命是否在签订合同时就已经取得，而非诉讼前或诉讼中取得，从而判断是否形成表见代理。工程项目部是不需要登记的临时机构，其印章不需要在公安机关备案，只能在工程项目内部使用，用于图纸会审、申请付款、工程签证、移送施工资料等环节，不能对外签订合同。在证明表见代理的证据中，以“项目经理”或“工程项目部”名义对外签订合同并非构成表见代理的排他性证据。根据《民法典》第一百七十二条规定，合同相对人还应举证证明其有理由相信“项目经理”或者“工程项目部”有代理（总）承包人对外缔约的权利，即证明自己善意无过失。
3.“项目经理”的行为与职务代理。《民法典》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。职务代理的代理人是被代理人的工作人员，具有稳定、持续的劳动法律关系和内部隶属关系，就其职权范围内事项实施的法律行为，无须法人或者非法人组织的特别授权。“项目经理”多是实际施工人，通常存在借用资质或转包关系，与承包人之间不存在劳动合同关系和隶属关系，享有人、财、物支配权，独自享有工程款利益。审判实践中，一旦查明“项目经理”就是实际施工人，再简单依据通常意义上项目经理的概念认定“项目经理”的行为构成职务行为，不仅与事实不符，而且会导致概念混乱。
 
 
河南省高级人民法院民四庭关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答
（来源：《公民与法》2022年第11期）
1.在施工合同无效的情况下，合同中约定的质量标准、付款时间等条款如何适用？
答：《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”因此，在建设工程施工合同无效的情况下，施工合同中关于工程款、付款时间、质量标准、建设工期等内容可以参照适用。
2.在施工合同无效的情况下，合同中约定的逾期付款违约金或者逾期付款利息如何适用？
答：在施工合同无效的情况下，如果当事人主张按照合同约定支付逾期付款违约金或者逾期付款利息的，应向其释明主张合同无效后的逾期付款损失赔偿，并可以参照合同中约定的逾期付款违约金或者逾期付款利息等内容，结合双方过错程度确定逾期付款损失的大小。
3.在施工合同无效的情况下，合同中约定的质量保证金返还期限能否参照适用？
答：建设工程质量保证金具有担保性质，根据建设工程质量保证金管理制度规定，建设工程施工合同无效后并不免除承包人的工程质量缺陷责任，故施工合同中约定的质量保证金返还期限可以参照适用。
4.由于建设工程设计变更等原因引起工程款发生变化而另行订立协议，是否属于对中标合同实质性内容的变更？
答：虽然《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”但是，由于建设工程设计变更等原因引起的工程量、工程款等发生的变化，属于在施工过程中发生的招投标时难以预见的变化，应当允许双方当事人补充协商。故当事人只要不是为了故意规避招投标法律规定，就设计变更而另行订立的协议不属于背离中标合同的实质性内容。
5.对于建设工程转包或违法分包合同中约定的“工程款待业主支付后再予支付”的背靠背条款应如何适用？
答：合同中约定的“工程款待业主支付后再予支付”内容，属于附期限支付工程款的约定，需要考虑约定该条款时双方当事人的期限利益。但转包人或违法分包人不能因为该条款约定而怠于向发包人主张权利，使合同相对人的期限利益长期得不到实现。因此，无论转包或违法分包合同是否有效，如果转包人或违法分包人在合同履行中怠于行使权利主张债权，妨碍转包或违法分包合同相对人权利实现的，其又依据该条款约定抗辩不支付工程款的，不予支持。转包人或违法分包人在合同履行中是否存在怠于行使权利的情形认定，可以参照代位权制度的相关规定，并由实际施工人承担举证责任。
实践中，一些合同中还约定有“发包人不向承包人支付工程款的，承包人也不向实际施工人支付”等条款内容，属于附条件支付工程款的约定，需要考虑该条款约定的付款条件是否成就以及是否存在阻碍条件成就的情形。如果在合同履行中存在转包人或违法分包人怠于向发包人行使权利主张债权，使合同所附的成就条件得不到实现的情形，而转包人或违法分包人依据该条款约定抗辩不支付工程款的，则属于以不作为的方式阻碍条件成就，不予支持。
6.建设工程多层转包中，实际施工人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款？
答：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人仅限于转包和违法分包两种情形，不包括借用资质及多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人。即多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人不能突破合同相对性原则请求发包人承担责任，更不能向与其没有合同关系的转包人、违法分包人主张工程款。根据合同相对性原则，实际施工人只能向与其有合同关系的转包人、违法分包人主张权利
7.发包人在欠付工程款范围内承担责任的性质？执行程序中如何处理?
答：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担的责任，可以理解为工程款支付责任，不能认定为连带责任、共同责任或者补充责任。在执行过程中，只要不超过发包人欠付总承包人工程款的范围，可以直接执行发包人，不用考虑发包人和其他被执行人之间的执行顺位和比例问题。
8.实际施工人请求发包人承担责任，对发包人欠付工程款的数额应当由谁承担举证责任？
答：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。一般情况下，发包人作为向承包人支付工程款义务的当事人，应当对其是否欠付承包人工程款或者欠付工程款的具体数额作出抗辩，并承担相应的举证责任。但在实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张欠付责任的情况下，实际施工人对发包人的抗辩不予认可的，仍由实际施工人对发包人欠付承包人工程款数额承担举证责任。如果无法查明发包人欠付承包人工程款具体数额，不应判决发包人对实际施工人承担责任。
9.工程施工中，借用资质的实际施工人经常以工程转包的面目出现，与违法转包、分包的实际施工人如何区分界定？
答：实践中，对两者的区分主要是看实际施工人有没有参与前期的磋商、投标和合同订立。借用资质的实际施工人一般都会参与前期的磋商、投标和施工合同订立等，而工程转包中的实际施工人一般不参与前期的磋商、投标和施工合同订立等，往往是由承包单位承接到工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人。
10.在实际施工人未出现的情况下，出借资质的企业能否以自己的名义索要工程款，是否需要实际施工人的授权？
答：出借资质的企业起诉发包人符合合同相对性原则，出借资质的企业以自己的名义索要工程款不需要取得实际施工人的授权。如果实际施工人不同意出借资质的企业单独起诉发包人主张工程款，可以要求参加诉讼主张权利。人民法院也应当追加实际施工人为有独立请求权第三人。经审理查明涉案工程确由实际施工人完成，实际施工人与发包人已形成事实上建设工程施工合同关系的，应当判决发包人直接向实际施工人支付工程款，不宜再以合同相对性为由判决发包人向出借资质的企业支付工程款。
11.出借资质的企业没有截留工程款，应否向借用资质的实际施工人承担责任？
答：借用资质的实际施工人明知其与出借资质的企业是借用资质关系，此时双方之间不存在真实的发承包关系。因此，实际施工人向出借资质的企业主张工程款的，不予支持。但如果因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到出借资质的企业账户，出借资质的企业截留工程款不予支付的，实际施工人可向出借资质的企业主张被截留部分的工程款。如果出借资质的企业没有截留工程款的，无需向实际施工人承担责任。
12.借用资质的情况下，实际施工人的起诉是否受出借资质的企业与发包人签订的施工合同中关于仲裁条款的约束？
答：借用资质的实际施工人是以出借资质的企业的名义参与投标或者以出借资质的企业的名义与发包人签订施工合同的，借用资质的实际施工人主张工程款的基础法律关系是发包人和出借资质的企业之间签订的施工合同，故实际施工人在争议发生前就知道或者应当知道仲裁条款的存在，其起诉应受出借资质的企业与发包人施工合同中仲裁条款的约束。
13.建设工程劳务违法分包人应否对工人工资承担连带责任？
答：建设工程领域的农民工工资纠纷严格意义上属于农民工追索劳动报酬的劳务合同纠纷，不属于建设工程合同纠纷，可以适用《保障农民工工资支付条例》规定。《保障农民工工资支付条例》规定的建设单位对拖欠农民工工资的先行垫付和清偿责任、施工总承包单位对拖欠农民工工资的（先行）清偿责任及施工单位因出借资质拖欠农民工工资的清偿责任，并非建设工程合同纠纷的连带责任。建设工程劳务违法分包人属于建设工程实际施工人，应按照建设工程合同纠纷处理。因此，建设工程劳务违法分包人不对工人工资承担连带责任。
14.施工班组长按照劳务合同主张权利，将发包人、总承包人、合同相对人一并起诉，并引用《保障农民工工资支付条例》规定，要求发包人、总承包人先行清偿，如何处理？
答：仅作为工人代表，组织工人进行施工作业，正常领取工资获取报酬的施工班组长，不属于实际施工人，相应的诉讼不属于建设工程施工合同纠纷，而应属于劳务合同纠纷，可以依据《保障农民工工资支付条例》规定要求发包人、总承包人先行清偿。
如果施工班组长在工程中投入和收益不限于劳动及劳动报酬，在工程项目中实际投入资金、少量设备材料和劳力，获取一定的利润，实际上属于劳务分包的实际施工人。该情形下的施工班组长依据劳务合同主张权利，属于建设工程施工合同纠纷，不能依据《保障农民工工资支付条例》规定要求发包人、总承包人先行清偿。
15.多人合伙的实际施工人在其他合伙人下落不明的情况下，能否以自己的名义单独主张工程款？
答：在其他合伙人下落不明的情况下，应当允许部分合伙人以自己的名义单独主张工程款。事后，其他合伙人可以依据与主张工程款的合伙人之间的内部关系另行主张权利。需要注意的是，参与施工合同签订和实际施工的合伙人，其上手转包人或违法分包人基于合同信赖利益一般不会对其诉讼主体资格提出异议，但未参与合同签订的合伙人以自己名义起诉，需要提供充分证据证明其合伙人身份。
16.实际施工人与转包人或违法分包人没有签订施工合同，工程款计价标准不明，能否以发包人与前手承包人签订施工合同标准认定工程款？
答：《中华人民共和国民法典》第五百一十条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”第五百一十一条规定：依据前条规定仍不能确定价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。在实际施工人与转包人或违法分包人没有签订施工合同，工程款计价标准不明的情况下，可按照上述工程款漏洞填补规则处理。同时，在工程转包或违法分包的情况下，转包人或违法分包人向实际施工人支付的工程款，一般不会超出其从发包人处应得的工程款。因此，从交易习惯角度考虑，在约定不明的情况下，实际施工人与转包人或违法分包人的计价标准可以参照发包人与承包人合同约定的标准，同时应防止价格倒挂。
17.发包人支付给承包人的商票到期未被兑付，承包人将未兑付商票金额计入欠付工程款中起诉的，是按照未付工程款处理，还是告知承承包人按照票据纠纷另行主张权利？
答：商业汇票只是发包人支付工程款的一种方式。一般情况下，承包人接受发包人开出商票并到期兑付的，或者已将商票背书转让的，应视为发包人已付工程款。承包人持有的商票到期未能兑付或出票人拒绝兑付的，除因承包人未按照提示付款期限提示付款等其自身过错被拒绝兑付外，发包人的付款行为并未实际完成，仍应承担相应数额的付款责任。因此，承包人有权将未兑付商票金额计入欠付工程款中一并起诉，也有权按照票据纠纷另行主张权利。基于诉讼便利原则和诉讼权利处分原则，在承包人已经起诉的情况下，可将未兑付商票金额计入欠付工程款中一并处理，同时应当判令承包人退还商票，不应再告知当事人依票据纠纷另行主张权利。
18.双方合同约定以审计为结算依据，在当事人起诉时尚未审计的，能否对工程造价进行鉴定？
答：双方施工合同约定以审计为结算依据的，对双方当事人具有约束力。但是，如果因发包人原因未进行审计或者发包人怠于履行合同约定配合审计义务，导致未能审计或者未能完成审计的，承包人可以起诉通过工程造价鉴定进行工程款结算。
19.当事人在施工合同中约定，发包人收到竣工结算文件后应在约定的期限内答复，但却没有约定逾期不答复的法律后果的，能否适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定认定工程款？
答：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”从文义解释看，工程款结算中的默示条款，不仅包括发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复的默示行为，还必须包括默示行为的法律后果，即发包人在约定期限内逾期不结算的，视为认可竣工结算文件的明确意思表示。双方当事人没有约定默示行为后果的，即没有明确约定“视为认可承包人提交的结算文件的”，发包人逾期不予答复的仅构成违约，不能适用该解释规定。需要说明的是，最高人民法院也专门就此出台答复意见，该解释规定的默示条款不包括住建部示范合同文本中的通用条款的约定内容。
20.实际施工人为自然人时能否取得建设工程造价中的规费？施工合同中约定安全文明措施费、社保费不计取的，实际施工人为自然人主张时应否支持？
答：工程造价定额标准仅是提供给当事人确定工程款的推荐性、参考性标准。工程造价定额标准中的规费、措施费、社保费、税金仅是确定工程款的组价项目。当事人在确定工程款时，可以约定其中的个别组价费用项目不计取，如约定社保费、安全文明措施费等不计取，规费按照某一年度标准计取等。如果当事人约定对工程造价定额标准中的个别组价费用项目不计取的，应为双方对工程款的约定或者为承包人对发包人的让利，对双方当事人具有约束力。如果当事人约定按照工程造价定额标准结算工程款的，工程规费、措施费、社保费、税金等均属于工程款的组成部分，则上述造价费用均属于当事人应得的工程款，而无需考虑实际施工人是自然人或者是有施工资质的企业。
21.施工合同约定的工程质保金预留比例高于《建设工程质量保证金管理办法》规定的质保金预留比例，是否有效？
答：《建设工程质量保证金管理办法》属于部门规章，该办法中关于质保金预留比例的规定属于管理性规定，不影响当事人在施工合同中约定质保金预留比例内容的效力。故当事人在施工合同中约定的质保金预留比例高于《建设工程质保金管理办法》规定的质保金预留比例的情形，属于当事人意思自治范围，对双方当事人具有拘束力。
22.施工合同中对工程质保金返还期限约定不明，承包人起诉主张支付工程款时工程竣工已超过2年不满5年，工程质保金如何处理？
答：建设工程质量缺陷责任期与保修期，是两个有关联但并不相同的概念。缺陷责任期，是指承包人按照合同约定承担工程质量缺陷修复义务、发包人保留工程质量保证金的期限。在责任期结束后，承包人可依法依约收回质保金。缺陷责任期的时间一般不超过2年。而保修期是指承包人对自己所完成工程的保修期限，超过保修期，承包人无义务实施保修。《建设工程质量管理条例》规定，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”因此，工程质保金的返还是以工程缺陷责任期届满为支付条件，并不以工程保修期限届满为支付条件。在当事人对工程质保金返还期限没有约定或约定不明的，可按照该条规定第一款第二、三项处理，无需考虑工程保修期限。当然，如果当事人约定质保期满退还质保金的，应当按照约定时间返还。
23.建设工程未经竣工验收，发包人以经营需要为由使用是否属于擅自使用？部分使用建设工程能否认定为擅自使用？其他未使用部分的质量问题，发包人能否主张权利？
答：首先，未经竣工验收合格的建设工程不得交付使用。发包人以经营需要为由使用建设工程的情况属于擅自使用。其次，发包人仅对其擅自使用部分的建设工程，不能再以工程质量不符合约定为由主张权利，而对于未使用部分的建设工程，发包人仍可以主张权利。其三，发包人擅自使用行为仅产生推定工程质量合格的法律效果。如果在发包人擅自使用前就发现工程存在质量问题，也已要求承包人修理，但承包人拒绝修理的，发包人使用后仍可向承包人主张权利。其四，如果建设工程的地基基础工程和主体结构工程存在质量问题，承包人应当在建设工程的合理使用年限内承担民事责任，不受建设工程是否竣工验收及发包人是否擅自使用的影响。
24.承包人主张工程款时建设工程尚未超过保修期，发包人主张将在工程保修期内自行维修或委托第三方维修支出的维修费用从工程款中扣除的，是在工程款中予以扣除，还是告知双方待保修期届满后另行按工程质量保修处理？
答：发包人承认拖欠承包人工程款，但以建设工程存在质量问题产生维修费用为由扣除相关维修费用，实质上是主张减少支付工程款，并未超过承包人的诉讼请求范围，属于同一法律关系，应当认定为抗辩。发包人在工程保修期内已通知承包人维修而承包人拒绝修复的，发包人可以依据支出维修费用的有效证据主张减少支付工程款，并在承包人主张工程款的案件中一并处理。
25.工期延误损失除鉴定外，可否通过当事人举证予以认定？因工期延误造成人工、材料价格调差可否根据工期延误的责任予以分担？
答：除了通过鉴定确定工期延误损失外，对工期延误损失也可以通过其他方式举证予以证明。因工期延误造成人工、材料价格调差，可以根据造成工期延误的原因、工期延误与损失之间存在因果关系、当事人的过错等因素，由发包人和承包人按过错比例承担责任。
26.加盖技术资料专用章的工程量对账单能否直接采用？实践中，加盖承包单位项目部印章的合同是否对承包人有约束力？能否认定构成表见代理？
答：首先，技术资料专用章具有特定用途,通常用于设计图纸、会审记录等有关工程资料上，一般不能用于对外签订合同、对账结算价款等。因此，加盖此章的工程量对账单，要坚持认人不认章，在不能确定盖章人的身份或者权限的情况下，一般不能作为确认工程量的依据，但如果双方在工程施工中曾经多次使用，符合双方交易习惯的，亦可认定加盖此章的文件资料的效力。
其次，对于合同中加盖的承包单位项目部印章以及承包单位印章的效力，也要坚持认人不认章，应当审查参与订立合同或者加盖印章的人员是否有承包单位的相应授权，在合同上加盖印章是否属于承包单位的真实意思表示等，并根据代表或代理的相关规则来确定合同的效力，不能简单根据加盖印章的情况认定为承包单位的行为。如果签约人员或者加盖印章的人员为承包单位有代表权或代理权的人员，则对承包单位具有约束力。如果签约人员或者加盖印章的人员无承包单位代表权或代理权，则按照是否构成表见代表或表见代理处理。
再次，加盖项目部印章仅是表见代理的外观特征之一，并不是认定构成表见代理的充足条件。要审慎认定表见代理，除要严格审查是否形成具有代理权的充足表象，还要符合相对人主观上善意且无过失的构成要件，不能仅以加盖有项目部印章就认定构成表见代理。
27.实际施工人能否主张建设工程价款优先受偿权？
答：实际施工人不属于《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定的与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不享有建设工程价款优先受
28.施工合同中约定承包人先开具发票、发包人后付款。承包人在未开具发票的情况下，发包人是否有权拒付工程款？
答：合同约定对双方当事人具有约束力，发包人可以据此主张先履行抗辩，不承担开具发票前的因未支付工程款而产生的违约责任。但发包人支付工程款是主要合同义务，在诉讼阶段再以此为由抗辩不支付工程款缺乏正当性。在案件审理中，应向发包人释明提出由承包人开具发票的诉讼请求，一并处理。若经释明，发包人仍不请求承包人开具发票而坚持抗辩不支付工程款的，不予支持。
 
 
河南省高级人民法院民二庭关于审理建设工程领域买卖、租赁合同纠纷案件若干疑难问题解答
（来源：《公民与法》2022年第10期）
一、审理建设工程领域买卖、租赁合同纠纷案件应当把握的裁判原则
1.问：实践中，建筑设备的出租方或建筑材料的出卖方起诉请求发包人或建筑企业承担付款责任，在认定责任主体时，应当遵循什么裁判原则？
答：这类案件的审理应当遵循合同相对性原则根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第四百六十五条第二款的规定，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外建筑企业的项目经理、实际施工人或项目部其他人员等行为人签订买卖、租赁合同，相对人请求建筑企业发包人承担责任的，应当严格遵循合同相对性原则，审查行为人的行为性质，依法确定合同主体、责任主体及责任承担方式；不能仅以买卖的建筑材料、租赁的建筑设备被用于建设项目为由，即判决建筑企业、发包人承担责任：也不能随意突破合同相对性，不审查合同签订主体，而径行判令实际使用方承担责任。
2.问：能否仅以行为人与建筑企业存在挂靠关系为由，直接依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》（以下简称《民诉法解释》）第五十四条关于确定共同诉讼当事人的规定，判决建筑企业对行为人签订的买卖、租赁合同承担连带责任？
答：不能。
《民诉法解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”该条系挂靠关系中如何确定共同诉讼当事人的程序性规定，并非判断挂靠关系当事人之间如何承担民事责任的实体法律规定。《民法典》第五百一十八条第二款规定，连带责任或连带债务，由法律规定或者当事人约定。相对人以行为人与建筑企业存在借用资质（挂靠）关系为由，要求行为人和建筑企业对货款、租赁费支付承担责任的，应依据相关实体法律规定确定责任承担问题，不能仅依据《民诉法解释》第五十四条的程序性规定，认定建筑企业应当承担款项支付责任。
3.问：在审理建设工程领域买卖、租赁合同纠纷案件中，判断项目经理等行为人实施的行为是否对建筑企业发生效力时，应坚持什么样的裁判思路？
答：要按照依法界定职务行为，准确认定表见代理，严厉打击虚假诉讼的审理思路。应从以下三个层次进行审查：
一是审查该行为是否有建筑企业的明确授权，判断是否属于法律规定的委托代理行为；
二是判断行为人与建筑企业之间是否存在劳动关系，行为人实施的行为是否在职责范围内、是否属于职务行为（职务代理行为）；
三是在不能认定构成委托代理或职务行为的情况下，进一步审查判断行为人的行为是否构成表见代理。
构成委托代理、职务行为或表见代理的，相应的法律后果依法应当由建筑企业承担。
另外，在审理此类案件过程中，也要注意对相关合同和交易关系的真实性进行审查，防止部分当事人之间恶意串通，虚构债务，损害建筑企业的合法权益。
二、关于诉讼主体的确定
4.问：行为人以建筑企业名义签订合同，但建筑企业否认其签订并履行合同，或者行为人虽以个人名义签订合同但有证据证明代表建筑企业，但建筑设备的出租方、建筑材料的出卖方只将建筑企业或行为人列为被告，这种情况下是否需要追加另一方主体参加诉讼？
答：行为人以建筑企业名义签订合同或者虽以个人名义签订合同但有证据证明其代表建筑企业，相对人只起诉建筑企业或行为人的，为查明买卖、租赁等事实，法院可以向当事人释明，申请追加另一方主体为当事人参加诉讼，或依职权进行追加。
三、关于个人行为的认定
5.问：行为人以自己的名义与相对方签订租赁或买卖合同，应如何认定该行为性质和责任主体，应否判令建筑企业承担责任？
答：不应判令建筑企业承担责任。根据《民法典》第一百六十二条的规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。委托代理、职务代理、表见代理均适用于行为人以建筑企业的名义与相对方签订合同的情形，如果行为人以自己名义与相对人签订合同，一般应认定为行为人的个人行为，应由行为人承担责任，判令建筑企业承担责任明显违背合同相对性原则。
此外，有一些合同中，虽然合同文本首部记载的签订主体为建筑企业或项目部，但尾部只有行为人个人签名而未加盖建筑企业或项目部印章，也没有其他证据证明行为人代表建筑企业的，也应认定为行为人的个人行为。
6.问：实际施工人以自己名义签订合同，但在合同履行过程中，建筑企业支付了部分款项，相对人以此为由主张建筑企业承担责任，建筑企业抗辩仅是代付款项，对于建筑企业付款行为的性质应如何认定？
答：对这类案件，法院应当向相对人释明，要求其明确请求建筑企业承担责任的请求权基础（比如债的加入），相对人应当就上述法律行为已经与建筑企业达成合意承担举证责任。在查明上述事实的基础上，依照《民法典》第五百二十三条（第五百二十三条当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。）、第五百五十二条（第五百五十二条第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。）规定确定付款行为的性质、责任主体和责任承担方式。
四、关于职务行为的认定
7.问：与建筑企业存在借用资质关系的实际施工人对外通常也有项目经理、工地负责人等身份表象，建筑设备的出租方、建筑材料的出卖方通常会主张行为人系建筑企业的工作人员，根据职务代理的法律规定请求建筑企业承担责任，那么在哪些情况下，可以认定行为人的行为构成职务行为？
答：根据《民法典》第一百七十条的规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。
认定项目经理、工地负责人等行为人的行为属于职务行为通常应具备身份要素、名义要素、权限要素三个方面的要件。身份要素，指项目经理等行为人与建筑企业存在劳动关系，系建筑企业的工作人员。判断行为人是否系建筑企业的工作人员，应当从行为人与建筑企业是否存在劳动关系，建筑企业是否向行为人发放工资、缴纳社会保险费用，以及采取何种管理模式等方面进行综合判断。权限要素，是指项目经理等行为人的行为在建筑企业的授权范围之内，即有权实施购买或租赁必备的办公用具、原材料、机器设备等行为。名义要素，是指项目经理等行为人是以建筑企业或项目部的名义对外签订合同，而不是以自己的名义签订合同。
如果项目经理等行为人实施的行为满足上述三要件，即行为人系建筑企业的工作人员，且在职权范内以建筑企业名义对外签订买卖、租赁合同，则构成职务代理，相对人有权要求建筑企业承担合同责任。
如果行为人与建筑企业之间存在借用资质、分包转包等关系，以建筑企业名义签订合同，相对人以行为人签订合同时持有建筑企业的授权委托书、任命书等主张行为人的行为构成职务代理的，因行为人与建筑企业之间实质系借用资质、分包等关系，行为人并非建筑企业的工作人员，不构成职务代理，这种情况下，应考虑是否构成表见代理。
五、关于表见代理的认定
8.问：行为人的行为构成表见代理，应具备哪些条件？
答：表见代理的判断是这类案件裁判标准不统一表现最突出的领域。行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后，仍然以建筑企业名义对外签订买卖、租赁合同，相对人请求该建筑企业承担责任的，应根据《民法典》第一百七十二条规定认定行为人的行为是否构成表见代理。相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》（以下简称《民法典总则编司法解释》）第二十八条第一款规定：同时符合下列条件的，人民法院可以认定为《民法典》第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。据此分析，认定是否构成表见代理，应依法审查行为人的无权代理行为客观上是否具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。
需强调的是，表见代理的适用前提是行为人不具备代理权（即自始无代理权、超越代理权及代理权终止三种情形），有证据证明行为人具备代理权的，则不适用表见代理。此外，因不同的相对人在主观认知和客观感知存在差异，故个案审理中认定表见代理应当根据不同案件的具体事实进行。
9.问：认定存在代理权的外观的主要考量因素有哪些？
答：在建设工程领域买卖、租赁合同案件中，应当结合行为人的身份、权限、行为模式、交易惯例等因素，综合判断行为人是否具有代理权的表象。
以下情形可以作为综合判断行为人具有代理权的表象因素：
（1）行为人持有建筑企业出具的授权委托书、任命书等文件；
（2）合同书加盖了建筑企业或分公司、项目部的印章；
（3）项目部对外公示的铭示牌张贴的项目部成员名单等方式明确行为人为项目部经理或负责人：
（4）行为人与相对人在建筑企业项目部办公场所签订合同；
（5）虽未签订书面合同，但建筑企业知道或应当知道该民事行为而未作反对表示的，或者从事该民事行为属于项目部权限范围，项目部知道或应当知道而未作反对表示的；
（6）行为人的行为客观上形成具有代理权表象的其他情形。
10.问：如何判断相对人是善意且无过失的？
答：在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，可以考量下列因素：合同的缔结时间、签订主体、合同是否加盖印章及印章真伪、标的物的用途、交付方式与地点、建筑企业是否参与合同履行等。
有以下情形之一的，一般不认定相对人为善意且无过失：
（1）签订的合同损害建筑企业的利益；
（2）相对人明知行为人与建筑企业之间是借用资质、非法转包、违法分包关系，仍然与其签订合同；
（3）交易金额与实际需求、规模等明显不相称；
（4）合同所涉建筑材料、建筑设备等并未实际向工程项目提供
11.问：表见代理的举证责任如何分配？
答：根据《民法典总则编司法解释》第二十八条第二款的规定，因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理存在代理权的外观承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合相对人不知道行为人行为时没有代理权且无过失的条件承担举证责任。也即，行为人要对代理行为存在诸如行为人签订合同时持有建筑企业的授权委托书、任命书、公章、印鉴等有权代理的客观表象，承担举证责任；建筑企业要对行为人并不是善意且无过失地相信行为人具有代理权承担举证责任。
六、关于盖章行为的法律效力及责任认定
12.问：行为人与建筑企业存在借用资质、分包、转包等关系，合同书上加盖有建筑企业项目部印章，相对人请求建筑企业承担责任，建筑企业抗辩合同上的印章是实际施工人伪造、私刻的，其不应承担责任，对此问题该如何处理？
答：可以参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）第41条关于盖章行为的法律效力的规定，审查行为人签约盖章之时是否有代理权，或是否构成表见代理，来确定合同效力和责任主体。建筑企业仅以行为人加盖的印章系伪造、私刻或与其使用、备案印章不一致，否定合同效力，主张不承担责任的，依据不充分。
13.问：行为人冒用建筑企业名义购买建材或租赁设备的，该如何确定责任主体？
答：虽然行为人以建筑企业或项目部名义与相对人签订合同，甚至合同书上还加盖了建筑企业或项目部印章，但是，如果建筑企业举证证明与行为人不存在借用资质、分包转包等关系，或所涉工程项目与建筑企业无关，相对人亦没有证据证明取得建筑企业授权或建筑企业有履行合同行为的，对相对人要求建筑企业承担责任的诉讼请求，不予支持。
14.问：合同上加盖技术专用章、资料专用章等具有特定用途的印章，是否构成具有代理权的外观？
答：如果相对人接受行为人使用技术专用章、资料专用章等有特定用途的印章签订合同，且没有证据证明行为人取得建筑企业的授权，应视为相对人未尽到合理的注意义务；相对人持加盖此类印章的合同要求建筑企业承担责任，但无其他证据证明建筑企业有履行合同行为的，一般不能认定构成表见代理
七、关于项目部作为担保人的问题
15.问：行为人与建筑企业存在借用资质、分包、转包等关系，行为人以自己的名义签订合同，合同书担保人处加盖了建筑企业项目部印章，在这种情况下，担保合同是否成立，建筑企业应否承担责任？
答：依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》第十一条、第十七条规定，在该类案件中，相对人请求建筑企业承担担保责任，因项目部不具备对外提供担保的资格，相对人存在明显过错，对其主张一般不予支持；如果相对人能够举证证明建筑企业管理中存在明显过错的，可以根据过错程度，对债务人不能清偿的部分承担补充赔偿责任.
八、关于虚假诉讼的防范
16.问：行为人与相对人恶意串通，虚构债权债务或者将另一工程的债权债务转移到建筑企业承包的工程，侵害建筑企业利益的，应该如何防范和处理？
答：应着重审查债权的真实性。在相对人仅以行为人出具或者加盖项目部印章的欠条、结算单等凭证向建筑企业主张货款、租赁费的情况下，应对欠款凭证的来源、债权数额的依据、合同履行情况等基础合同关系进行审查，防止侵害建筑企业利益的虚假诉讼发生。
说明：《河南省高级人民法院建设工程案件审判座谈会会议纪要》转自：《2024版全国法院审理建设工程案件解释、意见、纪要等汇编》编者：祁银辉；其余七份转自：《全国法院审理建设工程纠纷案件司法解释与指导意见汇编（2024年第1版）》主编：张建强孙辉